陕西西凌劳务分包有限责任公司与西安天汇置业有限公司、西安天汇置业有限公司户县分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

（2017）陕01民终10420号

上诉人（原审被告）：西安天汇置业有限公司，住所地陕西省西安市鄠邑区草堂路455号。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邢富民，陕西迎旭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陕西西凌劳务分包有限责任公司，住所地陕西省西安市长安区韦曲街办杜陵东路富力城52幢2单元21302号。

法定代表人：*小兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，陕西圣拓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，陕西圣拓律师事务所实习律师。

原审被告：西安天汇置业有限公司户县分公司，住所地陕西省西安市鄠邑区沣京工业园沣京一路11号。

负责人：**，该分公司总经理。

上诉人西安天汇置业有限公司（以下简称：天汇公司）因与被上诉人陕西西凌劳务分包有限责任公司（以下简称：西凌公司）、原审被告西安天汇置业有限公司户县分公司（以下简称：天汇公司户县分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2017）陕0125民初1299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。

天汇公司上诉请求：1、撤销一审判决，并将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由西凌公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。2015年4月30日，天汇公司与西安婧希豪实业有限公司（以下简称：婧希豪公司）签订《联合开发经营协议书》，约定天汇公司将西安市户县HX1-(3)-35-3宗地以2400万元转让给婧希豪公司，婧希豪公司负责土地开发建设，自负盈亏，独立核算。为便于项目开发，双方在协议中拟成立天汇公司户县分公司，但在此期间所形成的债权债务由婧希豪公司承担。同日，天汇公司又与婧希豪公司签订《协议书》，约定由天汇公司将HX1-(3)-35-3宗地以3570万元转让给婧希豪公司。2017年1月11日，天汇公司与婧希豪公司签订《终止解除联合开发协议书》，天汇公司退还婧希豪公司500万元，且约定2015年4月30日至2017年1月11日期间，婧希豪公司以天汇公司户县分公司名义所形成的债权债务与天汇公司无关。天汇公司户县分公司收取西凌公司保证金50万元并未交给天汇公司。基于以上事实和理由，一审法院应追加婧希豪公司为本案共同被告，但并未追加，程序错误。同时，一审法院未通知天汇公司参加一审庭审，程序违法。

西凌公司辩称，合同具有相对性，天汇公司与第三人之间的合同不能对抗西凌公司。天汇公司户县分公司系天汇公司依法设立的分公司，其责任应由天汇公司承担。婧希豪公司并非合同相对方，也非天汇公司设立的分公司，一审法院不追加婧希豪公司为被告，合理合法。天汇公司称其未收到开庭传票，一审法院送达的起诉状、判决书其都能收到，且能提出管辖权异议，在一审判决作出后声称未收到开庭传票，其说法明显与事实不符。综上，请求二审法院驳回天汇公司的上诉请求，维持原判。

西凌公司向一审法院起诉请求：1、解除西凌公司、天汇公司户县分公司签订的《建筑工程劳务扩大承包合同》；2、判令天汇公司、天汇公司户县分公司连带返还西凌公司履约保证金50万元；3、判令天汇公司、天汇公司户县分公司连带赔偿西凌公司自2015年7月23日至2017年2月23日按同期银行贷款利率2倍计算之利息损失76373.61元；4、案件诉讼费由天汇公司、天汇公司户县分公司承担。

一审法院认定事实：天汇公司户县分公司系天汇公司设立之分公司。2015年7月23日，西凌公司与天汇公司户县分公司签订《建筑工程劳务扩大承包合同》，合同约定：“工程建筑承包单位：天汇公司户县分公司（以下简称甲方），劳务分包单位：西凌公司（以下简称乙方）。一、乙方工作内容：工程名称：渼陂华庭国际社区；工程地点：西安市户县北环路。二、分包范围及内容：1、主体结构砼垫层以上所有土建工程的施工；2、二级配电箱以下的所有配电箱、柜电缆、电线等；3、职工宿舍、床铺及工人日常用品等……。第二十一条补充条款：……4、乙方愿交履约保证金200万元，承包合同签订后缴纳50万元，进场一个星期内缴纳150万元……。甲方单位（盖章）天汇公司户县分公司盖章及**个人盖章，执行经理：***（****），2015年7月23日。乙方单位（盖章）西凌公司盖章及***签字，2015年7月22日”。合同签订后，西凌公司通过***在中国工商银行的账户向天汇公司户县分公司账户转账50万元。当日，天汇公司户县分公司出具收款收据一份，该收据载明:今收到***，摘由渼陂华庭项目保证金伍拾万元。该收据有天汇公司户县分公司盖章，经手人为邵小玲。西凌公司缴纳保证金后，该工程至今未开工。西凌公司于2017年2月28日诉至一审法院。审理中，天汇公司户县分公司负责人**委托其个人之代理人陕西华庸律师事务所律师***向法庭*述，天汇公司户县分公司系天汇公司设立的分公司，现天汇公司户县分公司的印章及手续已经由天汇公司收回，天汇公司户县分公司没有财产。

一审法院认为，西凌公司与天汇公司户县分公司签订《建筑工程劳务扩大承包合同》，系双方真实意思表示，合法有效。合同中虽约定合同期限为800天，但未对开工、竣工时间进行明确约定，由于天汇公司户县分公司发包之项目至今未开工，且未确定开工时间，致使合同目的不能实现，现西凌公司要求解除合同，于法有据，应予支持。天汇公司户县分公司应退还西凌公司缴纳之保证金，因天汇公司户县分公司系天汇公司设立之分公司，不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故退还保证金之法律责任应由天汇公司承担。对西凌公司主张天汇公司应承担利息损失，根据双方合同约定，天汇公司应承担损失，但未明确损失的计算方式，西凌公司要求按照同期银行贷款利率2倍进行计算，无法律依据，故予以调整。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条规定，判决：一、解除陕西西凌劳务分包有限责任公司与西安天汇置业有限公司户县分公司签订的《建筑工程劳务扩大承包合同》；二、西安天汇置业有限公司于判决生效后15日内退还陕西西凌劳务分包有限责任公司保证金50万元；三、西安天汇置业有限公司于判决生效后15日内赔偿陕西西凌劳务分包有限责任公司利息损失38187元（自2015年7月23日至2017年2月23日按照银行同期贷款利率计算）；四、驳回陕西西凌劳务分包有限责任公司其余诉讼请求。案件受理费9560元，由天汇公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。

另查明，2017年5月31日，一审法院向天汇公司邮寄送达开庭传票，特快专递载明的收件地址为：户县草堂路455号，收件人为：**。经查询，该邮件的状态为：投递并签收，签收人：本人收。

本案二审争议的焦点问题是：1、天汇公司户县分公司收取西凌公司的保证金50万元应否由天汇公司退还；2、一审法院审判程序是否符合法律规定。

本院认为，关于保证金退还责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义对外从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，天汇公司户县分公司系天汇公司依法设立的分支机构，天汇公司户县分公司与西凌公司签订协议，收取保证金50万元所引起的返还责任，依法应由天汇公司承担，一审法院判令天汇公司向西凌公司返还保证金50万元并承担利息损失，并无不当。天汇公司上诉主张天汇公司户县分公司系其与婧希豪公司为了土地开发而设立，天汇公司与婧希豪公司约定，婧希豪公司以天汇公司户县分公司名义对外形成的债权债务与天汇公司无关。天汇公司与婧希豪公司之间如何约定仅能约束其与婧希豪公司，该约定不影响天汇公司依据民法总则第七十四条的规定承担对外责任，对天汇公司该上诉主张，本院不予采信。

关于一审审判程序问题。由于婧希豪公司与本案并无直接关系，一审法院未追加其为本案当事人，并无问题。至于天汇公司未参加庭审的问题，由于一审法院已经依法向天汇公司住所地邮寄了开庭传票，特快专递状态显示邮件已经妥投，天汇公司未能参加一审庭审的原因并非一审法院未通知所致。

综上所述，天汇公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9560元（上诉人天汇公司已预交），全部由上诉人天汇公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张熠

审判员罗振中

代理审判员*晶

二〇一七年十月三十一日

书记员ＸＸＸ