江苏中南建筑产业集团有限责任公司、南通市中南建工设备安装有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕01民终9675号 上诉人（原审原告）：陕西鑫旺智能工程有限公司，住所地：陕西省杨凌示范区。 法定代表人：郑串利，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西维恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：南通市中南建工设备安装有限公司，住所地：南通市海门区。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，陕西恒邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏中南建筑产业集团有限责任公司，住所地：南通市海门区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，陕西恒邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西安高新区XX房投资建设发展有限公司（原西安市高新区公共租赁房发展有限责任公司），住所地：西安市高新区。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，陕西丰瑞律师事务所律师。 上诉人陕西鑫旺智能工程有限公司（以下简称：鑫旺公司）因与被上诉人南通市中南建工设备安装有限公司（以下简称：中南安装公司）、被上诉人江苏中南建筑产业集团有限责任公司（以下简称：中南建筑公司）、被上诉人西安高新区XX房投资建设发展有限公司（以下简称：XX房公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初10498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 鑫旺公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持鑫旺公司一审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由中南安装公司、中南建筑公司、XX房公司承担。事实与理由：1．案涉工程是由XX房公司作为发包方与承包方中南建筑公司签订总包合同，后由中南建筑公司作为分包合同的发包方与中南安装公司作为分包合同的承包方签订分包合同，再由中南安装公司将案涉工程再次分包，与鑫旺公司就消防工程签订案涉专业分包合同。鑫旺公司与中南安装公司签订的案涉专业分包合同是基于“分包单位将其承包的工程再分包”后签订的合同，根据《中</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">华</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">人民共和国民法典》第七百九十一条第三款：“禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定，案涉专业分包合同系无效合同，一审法院认定为有效错误。2．鑫旺公司系案涉工程的实际施工人，可以突破合同相对性主张工程款。一审法院以鑫旺公司与XX房公司、中南建筑公司之间没有合同关系为由，对鑫旺公司主张XX房公司、中南建筑公司承担连带责任的诉请不予支持，认定事实和适用法律错误。根据《中</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">华</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再次分包。本案中南安装公司的二次分包行为属于违法分包，鑫旺公司系违法分包工程的实际施工人。”根据《最高人民法院关于</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">审</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">理建</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">设</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">工程施工合同</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">纠纷</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">案件适用法律的解</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">释</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">（一）》第四十三条之规定，本案中南安装公司应支付鑫旺公司工程总价为5296537.24元，扣除已付193000元后的剩余工程款3366537.24元，XX房公司应当在拖欠中南建筑公司、中南建筑公司应当在拖欠中南安装公司工程款的范围内对上述款项承担补充清偿责任。3．一审法院以鑫旺公司在工程验收合格后未向中南安装公司报送结算书致工程未能结算为由，对鑫旺公司的资金占用利息请求不予支持，适用法律错误。鑫旺公司2020年2月底即施工完成了诉争工程的正负零以上部分，此招标约定的工程量于2020年2月29日由长安区质监站组织的消防专家组验收合格，并已经完成备案手续，即鑫旺公司已完成招标时约定的所有工程量。地下车库部分属于中标量范围外的工程，也于2020年5月14日完成施工，并由中南安装公司验收通过，且上述工程均已完成交付。根据《最高人民法院关于</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">审</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">理建</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">设</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">工程施工合同</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">纠纷</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">案件适用法律的解</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">释</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">（一）》第二十六条及二十七条之规定，中南安装公司应支付鑫旺公司逾期付款利息。4．案涉专业分包合同中对合同价款约定了两种不同的结算方式，属约定不明，根据《中</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">华</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">人民共和国民法典》第五百一十一条之规定，本案对案涉工程款的认定应以鉴定机构按照市场价计算的工程造价金额作为结算依据，即应当认定诉争工程总造价为5296537.24元。本案鉴定机构按照两种不同的计算方法，做出的的造价结论分别为2171906.3元和5296537.24元，差距悬殊。一审法院认定案涉专业分包合同为固定单价合同，并采信鉴定机构所作第一项鉴定结果，确定涉争工程造价为2171906.3元错误，对鑫旺公司显失公平。 中南安装公司答辩称：1．案涉工程经中南安装公司发出招标，鑫旺公司投标，双方议定合同内容，并最终签署涉案合同。故案涉合同系双方真实意思表示，合法有效。本案双方一审中对案涉合同效力均明确陈述合同真实有效。2．关于鑫旺公司是否为实际施工人一节，因案涉合同合法有效，鑫旺公司不是实际施工人，其无权向XX房公司和中南建筑公司主张费用。3．鑫旺公司主张的利息一节，涉案工程鑫旺公司施工完毕后于2020年6月23日报送过书面结算书，后于2020年6月30日收回，再未报送新的结算书。结合一审查明中南安装公司付款金额及依据鉴定机构做出的工程造价，中南安装公司付款不存在违约，鑫旺公司主张利息，无事实依据，一审法院对利息不予支持正确。4．涉案工程一审中鑫旺公司申请司法鉴定，鉴定结论一个是按照合同价款进行金额确认，一个是按市场价格确认，因双方就涉案工程有合同，且合同真实有效，依据合同做出的鉴定结论，应作为双方结算依据。鑫旺公司一审中对鉴定结论提出异议，但一审法院未予认定。综上，鑫旺公司的上诉理由无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 中南建筑公司答辩称：本案是鑫旺公司与中南安装公司之间的合同纠纷，中南建筑公司作为案涉项目总承包单位，与鑫旺公司没有合同关系。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 XX房公司答辩称：1．XX房公司与鑫旺公司无合同关系，鑫旺公司要求XX房公司承担给付责任，无事实及法律依据。鑫旺公司与中南安装公司签订分包合同合法有效。2．一审中，鑫旺公司要求XX房公司承担连带责任，XX房公司与鑫旺公司无合同约定，也无任何法律规定建设单位要对实际施工人或分包人工程款承担连带责任，鑫旺公司要求XX房公司承担连带责任没有依据。鑫旺公司在上诉状中要求XX房公司承担补充清偿责任，与一审诉请矛盾，对其该项上诉请求二审应不予审查。3．鑫旺公司并非案涉工程实际施工人，其要求XX房公司承担责任没有法律依据。中南安装公司与XX房公司没有合同关系，XX房公司也不存在欠付中南安装公司工程款，也不欠付中南建筑公司工程款，故不应承担本案付款责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 鑫旺公司向一审法院起诉请求：1．中南安装公司、中南建筑公司、XX房公司支付鑫旺公司工程总价为5296537.24元的剩余工程款3366537.24元；2．中南安装公司、中南建筑公司、XX房公司按照合同第一部分第四款4.1条款约定作为给鑫旺公司在本项目中所施工内容的最终结算单价进行最终工程决算；3．中南安装公司、中南建筑公司、XX房公司支付鑫旺公司逾期支付工程款的利息，以逾期付款总额为基数，按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自中南安装公司逾期付款之日起至实际支付之日止期间的利息损失；4．本案诉讼费、鉴定费、律师费由中南安装公司、中南建筑公司、XX房公司承担。 一审法院查明的事实：2019年11月18日，鑫旺公司（承包人）与中南安装公司（发包人）签订《建设工程施工专业分包合同（机电安装）》，约定由中南安装公司承建长安产业通讯园（一期）项目消防工程，工程分包范围：机电设备安装工程，本工程施工图纸中所涉及到的消防报警系统、漏电火灾报警系统、消火栓系统、消防喷淋系统，包括：图纸优化、管线敷设（预留预埋由我司施工）、设备安装就位、设备材料运输、材料检验、系统调试、消防验收（主导消防验收的资源整合，并确保消防验收通过，并承担消防验收的所有费用）、维保服务及为施工所需的其他工艺工法及特殊施工要求等相关内容。本合同未明确的，但属于完成本工程范围内的其他工作均由乙方完成，且费用已包含在乙方的合同单价中。合同价款：本工程合同总价款暂定叁佰壹拾捌万伍仟整，最终以业主审定的结算价为准。合同价款=经甲方工程审计部审定工程量X综合固定含税单价＋签证结算价＋奖励-违约金±其他。本合同价款核算规则及构成方式采用固定价格，综合单价见合同附件。同时合同对价款支付方式、工作期限、工程质量标准、生效与终止等均作出了约定。***公司完成该工程正负零以上部分工程，并经长安区质监站验收合格，检测签发日期为2020年1月2日，鑫旺公司主张于2020年2月29日验收合格并完成备案手续。地下车库部分鑫旺公司主张于2020年5月14日完成施工并由中南安装公司（甲方项目部）验收通过，中南安装公司称鑫旺公司施工消防验收通过时间为2020年8月31日。鑫旺公司在施工过程中，中南安装公司共计***公司支付工程款1930000元。另查明，XX房公司为发包方，其公司与中南建筑公司签订总承包合同，中南建筑公司与中南安装公司签订机电安装分包合同，中南安装公司将其中消防工程分包于鑫旺公司。庭审中，双方对工程价款的计算发生争议，***公司申请，西安市中级人民法院委托宏业国际项目管理有限公司对本案工程价款进行了鉴定，经鉴定：（一）按照鑫旺公司、中南安装公司双方签订的专业分包合同条款“4.2、5.1、5.2”计价方式及合同后附清单计价表，鉴定结果如下：扣除甲供辅材后含税工程造价为2171906.30元，其中包含消防检测费、消防验收费按照合同124000.00元（其中地下车库部分消防检测费4642.43元、消防验收费为19359.90元），详见工程汇总表及预算明细书。（二）按照《陕西省建筑工程工程量清单计价规则》（2009）及其相关配套费用定额、政策文件，鉴定结果如下：扣除养老、甲供辅材后含税工程造价为5296537.24元（其中地下车库系统调试费53400.46元，甲供材料保管费33555.74元），详见工程汇总表及预算明细书。其他说明：1、在鉴定过程中鑫旺公司、中南安装公司双方对于鑫旺公司领用材料总价131542.93元达成一致意见，鉴定工程造价已扣减该部分价款。2、在鉴定过程中鑫旺公司、中南安装公司双方对于3#、4#、5#楼装修时的消防施工工程量达成一致意见：3#楼14层、15层喷淋工程量不计；4#楼2层、15层DN150自喷管道不计，其他规格自喷管道按照图纸计入，鉴定工程造价已包含该部分造价。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、鑫旺公司与中南安装公司之间签订的分包合同效力问题；2、工程总价款如何认定；3、工程价款的给付责任应如何承担。首先，中南安装公司经分包取得长安通讯产业园公租房项目机电安装工程，其将该项目的全部消防工程经招投标程序分包给具有消防设施工程专业资质的鑫旺公司，该分包合同应属有效。根据鑫旺公司、中南安装公司签订的《建设工程施工专业分包合同》，双方约定采用固定价格，综合单价为全费用单价，在风险范围内及风险范围外均不再调整，同时，合同附件以表格形式详细列明了各种材料的单价，一审法院认为，缔约双方对单价已有明确、具体、详细的约定，系双方真实意思表示，故一审法院认为该合同应为固定单价合同。故根据合同约定及鉴定结论，一审法院最终确定工程造价为2171906.3元。鑫旺公司虽对鉴定结论提出异议，但鉴定机构进行书面答复并出庭接受询问，作出了合理解释，故一审法院对该鉴定结论予以采信并采纳第一项鉴定结果。扣除中南安装公司已付工程款1930000元以及3%质保金，剩余应付工程款为176749.11元。根据合同相对性原则，鑫旺公司与中南安装公司之间形成分包合同关系，与XX房公司、中南建筑公司之间没有合同关系。鑫旺公司主张XX房公司、中南建筑公司承担连带责任没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。对鑫旺公司要求支付利息一节，因鑫旺公司在工程验收合格后未向中南安装公司报送结算书，致工程一直未能结算，故鑫旺公司请求资金占用利息一节，一审法院不予支持。对鑫旺公司主张的律师费一节，合同未约定，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条之规定，判决如下：一、由被告南通市中南建工设备安装有限公司于判决生效后十五日内支付原告工程款176749.11元。二、驳回原告陕西鑫旺智能工程有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33732元，由中南安装公司承担3835元，其余部分由鑫旺公司自行承担；鉴定费66585元，由中南安装公司承担。 二审中，双方均无新证据。一审法院查明的事实属实。 本院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt"><</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt"></span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">中华人民共和国民法典</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">></span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">时间效力的若干规定》第一条之规定，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点为：（一）鑫旺公司与中南安装公司签订的案涉专业分包合同的效力应如何认定；（二）鑫旺公司的案涉工程结算价款应如何确定；（三）XX房公司、中南建筑公司应否***公司承担付款责任；（四）鑫旺公司主张的利息、律师费应否支持。 关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，XX房公司将案涉长安通讯产业园公租房（一期）项目总承包给中南建筑公司，中南建筑公司将该项目的安装专业工程分包给中南安装公司，中南安装公司又将安装工程中的消防工程分包给鑫旺公司。中南安装公司的分包行为违反了上述合同法、建筑法的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）**规定，鑫旺公司与中南安装公司签订的案涉专业分包合同违反了法律的强制性规定，应认定为无效。一审法院对双方之间的案涉专业分包合同的效力认定错误，本院予以纠正。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，鑫旺公司与中南安装公司签订的案涉专业分包合同虽因违反法律法规强制性规定而无效，***公司所承包的消防工程验收合格并已交付使用，鑫旺公司与中南安装公司应参照双方签订的案涉专业分包合同所约定的结算条款进行工程价款结算。鑫旺公司主张按照案涉专业分包合同第4.1条进行结算，第4条合同价款中第4.1条内容为：“本工程合同价款暂定：叁佰壹拾捌万伍仟整（小写318.5万元），最终以业主审定的结算价为准”。而中南安装公司认为，对鑫旺公司的案涉工程价款应当按照案涉专业分包合同条款第4.2条、第5.1和第5.2条之约定及合同后附清单计价表进行结算。第4.2条内容为：“合同价款=经甲方工程审计部审定工程量×总和固定含税单价＋签证结算价＋奖励-违约金±其它。”第5条本合同价款核算规则及构成方式中第5.1条内容为：“采用固定价格，综合单价为：见合同附件【其综合固定含税单价中包含基价、质量奖、工期奖、文明施工奖、安全无事故奖、规范用工奖等】，合同价款包括的风险范围：无，风险费用的计算方法：无。在此风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外合同价款调整方法为：不调整。”第5.2条内容为：“综合单价包括：人工费、材料费、机械费、系统调整时、检测费用、工程所需的一切措施费用、往返车旅费、管理费、利润、医疗保险费、所有保险费、加班费、规费、工期奖、质量奖、税金及乙方为完成本合同承包范围内工作内容的全部一切费用。”另外，案涉专业分包合同第3.3条约定：“本合同未明确的，但属于完成本工程范围内的其他工作均由乙方完成，且费用已包含在乙方的合同单价中。”案涉专业分包合同并附有鑫旺公司**的清单计价表。根据案涉专业分包合同上述约定，能够确定鑫旺公司与中南安装公司双方约定采用固定价格，综合单价为鑫旺公司为完成本合同承包范围内工作内容的全部费用单价，在风险范围内及风险范围外均不再调整，即合同约定的综合固定含税单价不做任何调整。可见，案涉专业分包合同对结算方式约定明确具体，不存在歧义，鑫旺公司关于结算方式约定不明的上诉主张，本院不予支持。一审中，鑫旺公司申请鉴定，经本院委托宏业国际项目管理有限公司对本案工程价款进行了鉴定，按照案涉专业分包合同第4.2条、5.1条、5,2条及合同后附清单计价表，鉴定结果为，扣除甲供辅材后含税工程价为2171906.30元。鑫旺公司虽对该鉴定意见有异议，鉴定机构已对鑫旺公司提出的异议逐项进行了回复，并出庭接受询问作出了合理解释。一审法院根据该鉴定意见，认定鑫旺公司案涉工程造价为2171906.3元，具有合同、事实及法律依据，本院予以确认。 关于争议焦点三，本案中，鑫旺公司根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，上诉主张XX房公司在欠付中南建筑公司、中南建筑公司在拖欠中南安装公司工程款的范围内承担补充清偿责任。经查，可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案鑫旺公司是通过分包单位中南安装公司再分包取得案涉消防工程，属于违法分包行为，鑫旺公司不属于可以突破合同相对性向发包人主张工程款的实际施工人，鑫旺公司主张XX房公司向其承担付款责任，无合同及法律依据。另，本案鑫旺公司与中南安装公司存在合同关系，与中南建筑公司并不存在合同关系，中南建筑公司并未将工程分包给鑫旺公司，故鑫旺公司要求中南建筑公司承担付款责任，亦无合同及法律依据。一审法院驳回鑫旺公司主张XX房公司、中南建筑公司承担付款责任的诉讼请求，并无不妥。 关于争议焦点四，鑫旺公司在案涉工程验收合格后未向中南安装公司报送结算资料及报告，致使案涉工程未能结算，鑫旺公司在结算过程中存在过错。一审法院未支持鑫旺公司的利息主张，并无不当。案涉专业分包合同中未对律师费进行约定，鑫旺公司主***费，无合同依据，本院不予支持。 综上所述，鑫旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32318.31元（陕西鑫旺智能工程有限公司预交33732元中多交的1413.69元予以退还），由陕西鑫旺智能工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　姬　钊 审判员　　蒋　瑜 二〇二二年九月五日 书记员　　*** 1