平顶山市融鸿建筑安装工程有限公司、华俊建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民事判决书

（2016）豫04民终3862号

上诉人（原审被告）：平顶山市融鸿建筑安装工程有限公司，住所地平顶山市湛河区。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：***，男，系平顶山市融鸿建筑安装工程有限公司员工。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，住河南省叶县。

委托诉讼代理人：***，河南前行律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住河南省叶县。

被上诉人（原审被告）：***(又名***)，男，汉族，住河南省叶县。

上诉人平顶山市融鸿建筑安装工程有限公司（以下简称融鸿公司）因与被上诉人**、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2016）豫0402民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人融鸿公司的委托诉讼代理人***，被上诉人**的委托诉讼代理人***及被上诉人***到庭参加诉讼，被上诉人***经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

融鸿公司上诉请求：撤销一审判决并改判驳回**的诉讼请求，上诉费由**承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，作出让融鸿公司承担112438.76元的判决是错误的。一审未查明**的实际施工数量，按照**自己制作的结算单进行认定是错误的。

**辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，故请求二审维持原判。

***辩称，融鸿公司的上诉请求是正确的，且**没有将工程干完，按照现有的工程量我们所付的工程款已经超付了。

***经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

**向一审法院起诉请求：判令融鸿公司、***、***连带支付**劳务费112438.76元。

一审法院认定事实：2013年3月30日，***、***以融鸿公司的名义与**签订《温集工地人防工程劳务承包协议》，***、***将“温集工地人防工程”以包工不包料的形式承包给**，双方在协议中对承包范围、双方责任、合同价款及付款方式及违约责任均作出了约定。合同签订后，**开始组织人员进行施工，在施工过程中，***、***二人陆续对**施工的工程量予以签字确认。2016年4月2日，**对其施工的各项工程量进行了整理总结，计算出应得的劳务费共计482438.26元,***、***已付370000元，剩余112438.76元未付。庭审过程中，***、***对**提供的工程量确认单及总结均无异议。另查明，“温集工地人防工程”是***、***借用融鸿公司的资质承包的，二人是工程项目的负责人，庭审中***也认可其又名***，合同也是其以***的名义签订的。

一审法院认为，根据庭审查明的事实，**与***、***之间存在劳务合同关系；***、***对**提供的工程量确认单无异议，故对**要求***、***支付劳务费112438.76元的诉讼请求予以支持。融鸿公司向***、***出借资质的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，存在过错，应当对承包工程期间的债务承担连带清偿责任。故对**要求融鸿公司承担连带支付责任的诉讼请求予以支持。融鸿公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，应当承担对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、***、***于判决生效之日起十日内支付**劳务费112438.76元。二、平顶山市融鸿建筑安装工程有限公司对判决第一项承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2548元，由***、***、平顶山市融鸿建筑安装工程有限公司承担。

本院二审期间，融鸿公司围绕上诉请求依法提交了付款收据一组共计九张，用以证实融鸿公司已向**付款415025元，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:对融鸿公司提交的2012年10月20号2000元的收据，2012年11月14号2000元的收据，2012年11月24号10000元的收据及2013年5月29号2000元的收据，因系复印件，本院不予采信。对2012年2月7号11000元（还有砖款5775元）的收条和750元的收条及2013年4月3号4000元的收条，因系**本人所出具，现由融鸿公司持有，应当认定为融鸿公司向**支付的款项。除此外，二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相一致。

本院认为，2013年3月30日，***、***以融鸿公司的名义与**签订《温集工地人防工程劳务承包协议》，将“温集工地人防工程”以包工不包料的形式承包给**，根据上述事实，可以认定**与***、***之间存在劳务合同关系。融鸿公司向***、***出借资质的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，存在过错，应当对承包工程期间的债务承担连带清偿责任。关于融鸿公司在本院二审期间提供的用以证实已向**支付工程款415025元的相关证据，本院认为，2012年10月20号2000元的收据，2012年11月14号2000元的收据，2012年11月24号10000元的收据及2013年5月29号2000元的收据，均系复印件，且**不予认可，应不予采信；但2012年2月7号11000元（还有砖款5775元）的收条和750元的收条及2013年4月3号4000元的收条，均由**本人所出具，现由融鸿公司持有，应当认定为融鸿公司向**支付的款项。故可以认定融鸿公司已向**支付的款项为399025元（415025元16000元），结合原审中经***、***认可的根据**提供的结算单据所确认的劳务费482438.26元，应当认定欠付**的劳务费为482438.26元399025元=83413.26元。

综上所述，融鸿公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持平顶山市新华区人民法院（2016）豫0402民初2142号民事判决第二项即“平顶山市融鸿建筑安装工程有限公司对判决第一项承担连带清偿责任”

二、变更平顶山市新华区人民法院（2016）豫0402民初2142号民事判决第一项为：***、***于本判决生效之日起十日内支付**劳务费83413.26元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2548元，由***、***、平顶山市融鸿建筑安装工程有限公司承担1890元，由**承担658元。二审案件受理费2554元，由平顶山市融鸿建筑安装工程有限公司承担1895元，由**承担659元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员万军涛

审判员***

二〇一六年十二月二十六日

书记员尚亚晓