某某、西安中大建筑劳务有限公司劳动争议民事二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕05民终2310号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1964年8月15日出生。

委托诉讼代理人：田鹏，渭南市经济开发区法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：西安中大建筑劳务有限公司。

法定代表人：何治宏，系公司总经理。

委托诉讼代理人：赵彦松，男，汉族，1978年8月3日出生，系西安中大建筑劳务有限公司员工。

委托诉讼代理人：相文，男，满族，1996年7月11日出生，系西安中大建筑劳务有限公司员工。

上诉人***因与被上诉人西安中大建筑劳务有限公司（简称中大劳务公司）劳动争议一案，不服渭南市临渭区人民法院（2021）陕0502民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销渭南市临渭区人民法院(2021)陕0502民初830号民事判决，并予改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在计算十级伤残涉及的一次性工伤医疗补助金和一次性残疾就业补助金时适用法律错误。《陕西省工伤保险条例实施办法》第二十四条规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数计算。一审法院以上诉人平均工资为基数计算，属适用法律错误。二、一审法院对《陕西省工伤保险条例实施办法》第二十八条规定理解错误，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算与职工本人工资没有关系。三、经向陕西省人社厅工伤保险处、渭南市人社局和临渭区人社局仲裁院咨询，三级人社机关均明确答复十级伤残涉及的一次性医疗补助金和一次性残疾就业补助金依办法第24条规定计算。

被上诉人中大劳务公司答辩称，1、上诉人上诉请求不明确，二审法院应予驳回。2、上诉人在仲裁工伤赔偿申请书中并未提出与被上诉人解除劳动关系，并且被上诉人也不同意解除，所以一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金两项请求不应支持。3、上诉人在仲裁及一审中提供大量医保及被上诉人已报销过的医疗票据及非正规医疗票据且部分治疗与伤情无关，不应得到支持。4、被上诉人已向上诉人支付赔偿款3000元，并且上诉人给被上诉人写下保证书其自愿保守治疗，上诉人后期治疗与被上诉人无关。双方问题得到解决后上诉人又恶意诉讼，法院不应支持。5、一审法院依据《陕西省工伤保险条例》第二十八条规定按上诉人月平均工资为基数计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金适用法律正确。

中大劳务公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决原告无须向被告支付医疗费125元；无须向被告支付一次性伤残补助金27085.8元、一次性工伤医疗补助金39180.5元、一次性伤残就业补助金39180.5元、伙食补助费280元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告***自2019年3月13日开始进入原告位于渭南市临渭区上上国风东府大院1号、2号楼从事塔吊指挥工作，2019年6月1日双方签订了《塔吊指挥协议书》，经双方当庭一致认可被告工作期间月工资为3700元。2019年7月27日7时30分左右，***在指挥塔吊工作时，发现塔吊吊钩缺一个卡环无法吊装木料，于是去库房领取，在库房门口因不慎被残留的混凝土滑倒而致受伤，此后再未上班；事故发生后，***自行前往渭南市中心医院诊治，经诊断为：左桡骨远端骨折。2019年8月2日由于左腕关节疼痛、肿胀到渭南市第二医院诊治；2019年8月16日经渭南市第二医院诊断为：左桡骨远端骨折手法复位术后。受伤后经渭南市临渭区人力资源和社会保险局认定：***在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条（一）之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。后又经渭南市劳动能力鉴定委员会于2020年6月19日出具渭劳鉴【2020】96号《初次（复查）鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残等级拾级，生活自理障碍程度无需护理依赖。

***受伤后，曾分别前往渭南市中心医院、渭南烙印中西结合医院、渭南市第二医院进行诊断治疗，除渭南市中心医院花费票据所显示的125元外，其余花费均在收费票据上显示为农村合作医疗支付。

另查，被告曾就赔偿事宜与原告中大劳务公司进行协商，但最终未果。后经渭南市临渭区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月31日作出渭临劳人仲案字【2019】47号裁决书，认定双方之间存在事实劳动关系，该仲裁书向原、被告送达后双方均未提出异议或向人民法院提起诉讼。2020年7月27日，***再次向渭南市临渭区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求：中大劳务公司支付1、医疗费8041.92元；2、支付住院期间伙食补助800元；3、住院期间护理费1600元；4、2019年7月27日至2020年6月19日工伤期间工资49500元；5、一次性伤残补助金31500元、一次性工伤补助金37494元、一次性伤残就业补助费37494元。渭南市临渭区劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月28日作出渭临劳人仲案字【2020】82号裁决书后，原告中大劳务公司对裁决结果不服，于2021年1月15日诉至一审法院。庭审中，被告***曾明确表示不再履行双方之间的劳动合同。

一审法院认为，首先，关于原、被告之间是否存在劳动关系，此节已经渭南市临渭区劳动人事争议仲裁委员会渭临劳人仲案字【2019】47号裁决书裁决，认定双方存在事实劳动关系，现原告以该裁决未及时向其送达为由拒不认可，但被告庭后提交了送达回证，原告明确称其对该证据予以确认，因此，足以认定双方之间存在劳动关系。

其次，就被告***要求的医疗费赔偿，根据相关法律规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇，本案原告中大劳务公司未依法为被告缴纳工伤保险费，故应向被告支付工伤保险待遇。而因工伤发生的费用包括：治疗工伤的医疗费用和康复费用、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、终止或解除劳动合同应当享受的医疗补助金。结合本案查明事实，据被告提交的花费票据显示，其在中心医院治疗花费125元，其余费用由原告支付了3000元，并由合疗报销了3748.37元；至于下余花费，被告票据无法明确显示系因治疗工伤所支出，故予支持125元，其余花费暂不支持。

再次，关于应向***支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，庭审中***已明确表达了其解除劳动关系的意愿，并在仲裁时即提出了一次性医疗补助金及伤残就业补助金的请求，故当依法予以支持。根据当庭所查及双方当事人共同认可，月工资为3700元，故应以此为标准计算。根据相关法律规定，一次性伤残补助金计算应为7个月的本人工资；再根据《陕西省工伤保险条例》相关规定，职工在单位工作不满一年而发生工伤的，在计算工伤待遇时，有月工资的，可以实际工作月份的平均工资为基数计算；一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均为6个月工资。结合本案，***月平均工资为3700元，故应以此为标准计算：一次性伤残补助金为3700*7=25900元，一次性工伤医疗补助金为3700*6=22200元，一次性伤残就业补助金为3700*6=22200元。

另，关于被告***仲裁时所申请的停工留薪期工资，仲裁委已经裁决驳回了此项申请，现双方当事人均未就此部分内容向一审法院提起诉讼，故应对此项仲裁裁决结果予以确认。

最后，就***所要求的伙食补助费及护理费，按照《渭南市关于工伤职工住院治疗期间伙食补助费和外地就医交通食宿费支付有关问题的通知》规定，伙食补助的标准为20元/人/天，故中大公司应付的伙食补助费为20元*14天=280元；关于护理费用，因工伤鉴定报告明确说明其生活自理障碍程度无需护理依赖，且***无证据足以证明其护理所具体产生的费用，故不予支持。

依照《工伤保险条例》第三十三条、三十七条、三十八条、三十九条，《陕西省实施办法》第二十四条，《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》陕劳社发（2008）46号第五条，陕西省人力资源和社会保障厅《关于部分工伤保险待遇核算标准有关问题通知》陕人社函（2020）334号规定，《渭南市关于工伤职工住院期间伙食补助费和外地就医交通食宿费支付有关问题的通知》之规定，判决：一、限原告西安中大建筑劳务有限公司于本判决生效之日其十五日内向被告***支付医疗费125元；二、限原告西安中大建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告***支付一次性伤残补助金25900元；三、限原告西安中大建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告***支付一次性工伤医疗补助金22200元；四、限原告西安中大建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告***支付一次性伤残就业补助金22200元；五、限原告西安中大建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告***支付伙食补助费280元；六、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费10元，由原告西安中大建筑劳务有限公司承担。

经审理，二审查明案件事实与一审认定事实相同。

本院认为，本案二审争议焦点为，***的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金数额如何确认。《陕西省实施办法》第二十四条第二款规定：一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。一次性工伤医疗补助金的标准分别为：七级15个月，八级12个月，九级9个月，十级6个月；一次性伤残就业补助金的标准分别为：七级15个月，八级12个月，九级9个月，十级6个月。根据此条款规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的核算基数是所在地上年度职工平均工资，并非以“本人工资”为基数进行核算。《陕西省实施办法》第二十八条规定：“职工在单位工作不满1年而发生工伤的，在计算工伤待遇时，有月工资的，可以实际工作月份的平均工资为基数计算；无月工资的，可以本单位上年度职工月平均工资为基数计算。”该项规定是对《工伤保险条例》中涉及“本人工资”特殊性解释，在涉及“本人工资”工伤待遇项目且工作不满一年的情况下，适用该二十八条规定。故一审法院以“本人工资”核算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金属于适用法律错误。本案中，上诉人***工伤伤残等级为拾级，参考陕西省人力资源和社会保障厅《关于部分工伤保险待遇核算标准有关问题的通知》陕人社函[2020]334号规定，计算非本人工资的工伤保险待遇以78361元/年为基数。故上诉人***一次性工伤医疗补助金为78361元÷12×6﹦39180.5元，一次性伤残就业补助金为78361元÷12×6﹦39180.5元。

综上所述，上诉人***的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持渭南市临渭区人民法院（2021）陕0502民初830号民事判决第一项、第二项、第五项、第六项；即：第一项、限原告西安中大建筑劳务有限公司于本判决生效之日其十五日内向被告***支付医疗费125元；第二项、限原告西安中大建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告***支付一次性伤残补助金25900元；第五项、限原告西安中大建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告***支付伙食补助费280元；第六项、驳回原告其余诉讼请求。

二、变更渭南市临渭区人民法院（2021）陕0502民初830号民事判决第三项为被上诉人西安中大建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人***支付一次性工伤医疗补助金39180.5元；

三、变更渭南市临渭区人民法院（2021）陕0502民初830号民事判决第四项为被上诉人西安中大建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人***支付一次性伤残就业补助金39180.5元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费20元，由被上诉人西安中大劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　秦文强

审判员　　吴丽宁

审判员　　李　谦

二〇二一年十二月七日

书记员　　张蔓铌