上诉人****农业股份有限公司与上诉人陕西沁园现代农业综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民事判决书

(2017)陕05民终1125号

上诉人（原审原告、反诉被告）：****农业股份有限公司。

法定代表人：***，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，系陕西松意律师事务所律师。特别授权。

委托诉讼代理人：**，系陕西松意律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西沁园现代农业综合开发有限公司。

法定代表人：ＸＸ，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，系陕西西岳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，系陕西松意律师事务所实习律师。

上诉人****农业股份有限公司与上诉人陕西沁园现代农业综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2014）临渭民初字第02963号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人****农业股份有限公司委托诉讼代理人***、**与上诉人陕西沁园现代农业综合开发有限公司法定代表人ＸＸ及其委托诉讼代理人***、***均到庭参加诉讼，上诉人****农业股份有限公司法定代表人***未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

****农业股份有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二、三项，判令被上诉人承担合同外增量工程款32853.6元；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院依据司法鉴定意见书判决上诉人承担温室大棚地基加固费211085元错误。该司法鉴定意见上诉人并不认可。二、一审法院判决上诉人承担违约金错误。合同约定了付款条件和时间，但是上诉人进场后土建施工开始，被上诉人并没有按照约定支付首期工程款，钢架进场后被上诉人也没有按照约定支付工程款，所以上诉人不存在逾期完工的情况，逾期完工违约金不应承担。三、上诉人举证的合同外增量工程，已经施工完毕，一审以造价和工程款未经被上诉人确认而不予认可，与事实不符也不公平。既然该增量工程已经完成即使造价未经确认，法院也应该酌情予以支持。

陕西沁园现代农业综合开发有限公司辩称，1、答辩人一审中提出证据证明工程质量存在严重缺陷，工程也至今没有验收，因此被答辩人要求偿付全部工程款不成立。2、根据合同约定，被答辩人应在施工前提供图纸，但一直没有提供属于违约行为。3、大棚地基加固费用是经过鉴定机构确认质量存在问题需要修复的费用，由于质量问题是施工方行为引起，所以该费用由施工方承担。4、关于违约金问题，一审期间，被答辩人对拖延工期迟延履行义务是承认的，故其承担违约金符合法律规定。5、关于被答辩人主张的增量工程，因工程没有经过验收，具体是否实施以及实施到什么程度、是否合格均未经双方确认，而且增量3万元左右均是单方面提供，不能构成证据，也不能成为付款依据，所以法院不支持该诉讼请求合理合法。

陕西沁园现代农业综合开发有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决（维持判决主文第二、三项），改判被上诉人赔偿上诉人温棚改造损失费890590元；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院认为上诉人未提供温棚改造项目花费等相关证据的认定错误。双方在合同中对质量和施工标准进行约定，至少应该满足上诉人栽种火龙果的室内保温环境。被上诉人使用不合格建筑材料是导致大棚出现质量问题的原因之一，双方在2014年曾就质量问题有过书信短信交涉，但是被上诉人对此置之不理不予修复，上诉人无奈委托有资质的其他机构进行了改造，有施工图纸和工程预算、结算可证。一审法院曾在大棚现场进行勘验，被上诉人承认其并无温室大棚建设资质，对于改造的事实也予以承认。为了确认大棚重新修建的造价，一审期间上诉人申请了司法鉴定，该鉴定意见对温室大棚的改造费用确定为890590元，综上，上诉人认为一审法院认定与事实相悖，应予改判。2、一审法院对上诉人遭受损失的赔偿避重就轻，明显显失公平。一审法院委托的司法鉴定列举了改造费用和维修加固费用，所以一审法院只是认定维修加固费用，避重就轻无法无据。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人改造温棚损失890590元。

****农业股份有限公司辩称，一、被答辩人在工程未经竣工验收就擅自使用，后又以工程存在质量问题进行所谓二次改造，均与答辩人无关。法律规定工程未经竣工验收擅自使用的，工程质量责任风险转移到发包人一方。本案被答辩人在使用工程四个月后才提出质量问题，所以其对工程进行的改造和花费与答辩人无关，且被答辩人也未提供改造工程的银行转账记录。

一审法院认定，2014年3月5日,沁园现代公司(发包人)与****公司(承包人)签订工程施工合同一份,约定沁园现代公司将18米跨拱形温室工程8栋,由****公司承建。合同约定第三条：“工程范围：按照发包人审核确定的施工图纸施工；3.1温室8栋，规格，80米乘以18米（骨架落点水平距离）；3.2工程报价表和施工图图纸做为合同附件。工程工期：工期50天。自2014年3月9日-2014年4月28日。4.2，因承包人原因，造成工程不能按期完工，每拖延一天，承包人应支付整个工程造价总额的1‰的违约金。第五条，合同价款与结算办法：5.1本合同价款8栋乘以216000元每栋=1728000元；结算办法，本工程综合单价一次性包死，工程量据实结算。工程量结算，待工程完工后经双方现场验收，以双方确认的工程量作为结算的依据。第六条付款方式：工程款支付，合同签订后，土建开始施工甲方支付10%工程款，钢架进场后支付合同总价的40%，钢架安装完成后支付20%，工程完工后支付到工程总造价的97%，***3%，质保期一年。第七条工程质量及验收标准；7.1承包人应认真按照国家颁发的施工验收规范进行施工，并应接受发包人委派的施工人员的检查、检验；承包人应为发包人的工作人员提供相应的便利条件；对施工不合格的部分应按发包人委派的代表人员的要求进行返工或修改，并承担由自身原因导致返工或修改的全部费用。第八条双方责任：8.1.3承包方在施工前必须向甲方提供施工图纸。8.1.4承包方在温室材料及设备运抵建设工地时,必须提供主要材料合格证,并需经发包方认可方可使用。8.2.1发包方负责施工现场的三通一平（水通、电通、路通）第九条质量保证及保修整体工程质保期为1年，所用材料和设备的保质期分别为乙方提供相关质保书保质期，自温室验收合格开始算起。在质保期内出现质量问题的，承包方应在24小时内承担无偿修复的责任。第十条违约责任10.1甲方不履行合同义务，甲方承担违约责任，应赔偿因其违约给乙方造成的经济损失。10.2乙方不履行合同义务，乙方承担违约责任，应赔偿因其违约给甲方造成的经济损失”。沁园现代公司盖章、委托代理人***签字确认；****公司盖章、委托代理人段高平签字确认。

经查，****公司与沁园现代公司协商将合同约定的8栋温室大棚更改为6栋温室大棚。合同总价款为1263600元。****公司实际完工时间为2014年7月10日。2014年6月3日、2014年10月22日沁园现代公司向****公司支付工程款50万元、20万元，共计支付工程款70万元。

又查，****公司未按照合同约定的在施工前向沁园现代公司提供施工图纸。2014年6月中旬在****公司施工过程中，沁园现代公司将火龙果苗栽种在大棚内。2014年10月31日，沁园现代公司董事长ＸＸ给****公司董事长***书写书信一封，内容为：“设计建造存在严重缺陷，所用材质存在问题，大棚钢管焊接口出现断裂，发现大棚多处渗漏，出现裂纹，卷帘杆无法正常使用、棉帘破损，种植火龙果在你公司建造的大棚内无法越冬，我公司多次联系段高平维修，至今未解决以上问题，打电话不接，请贵公司3日内迅速派员解决以上问题，协商解决此事，让我公司尽快验收工程结算，让温棚正常使用。若贵公司再继续推脱，给我公司造成的一切损失将由贵公司承担”。2014年11月21日，沁园现代公司与渭南裕美现代农业设施工程有限公司签订了WP-180温棚改造合同，共计花费890590元。审理过程中，沁园现代公司申请鉴定，经陕中金司建字（2015）第30号司法鉴定意见书鉴定意见：“1、温室大棚改造费用以实际支出890590元为准；2、影响火龙果苗木延迟挂果的原因是多样性的，故无法对因质量缺陷一种情况影响造成的经济损失作出评估。3、温室大棚基础部分存在的种种问题，依据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）《建筑地基处理技术规范》JGJ79-2012相关要求及验收标准以及设计图纸要求，不符合验收规范要求和图纸设计要求，存在质量缺陷。4、温室大棚基础部分存在的质量缺陷，按照经济、合理、安全实用的原则进行加固维修，验收合格后可正常使用。维修加固费用根据建议的维修加固方案估价为人民币贰拾壹万壹千零捌拾伍圆（211085元）”。沁园现代公司鉴定花费60000元。

一审法院认为，****公司与沁园现代公司签订的《工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律及行政法规规定，该合同合法有效，本院予以确认。审理中，****公司认为所涉工程款1263600元，剩余未付工程款525692元及***37908元，合计563600元。沁园现代公司对合同剩余价款563600元无异议。双方对沁园现代公司已经支付工程款70万元无异议。经审理查明，2014年6月中旬，该工程在施工过程中，沁园现代公司将火龙果苗栽种在温室大棚内，应认定为沁园现代公司在未经验收的情况下使用了温室大棚，以转移占有建设工程之日为竣工日期。即2014年6月15日为交付之日；沁园现代公司应支付****公司未付工程款525692元。关于***37908元，双方合同约定整体工程质保期为一年，交付日期为2014年6月15日，即2015年6月15日质保期满，故***37908元应予以返还给****公司。关于合同外增量照明部分32853.60元，拱棚门前道路费用7500元，因合同外增量照明部分，沁园现代公司未认可其报价，****公司提供的证据不能证明其上述主张，故对合同外增量照明部分诉讼请求不予支持。关于拱棚门前道路花费7500元****公司提供的证据不足，故该部分花费7500元不予支持。

关于沁园现代公司反诉1、赔偿大棚改造产生的损失890590元一节，****公司认为:“沁园现代公司未经验收擅自使用，是对大棚质量的认可；因沁园现代公司使用大棚不当，故应当驳回沁园现代公司的诉讼请求”。本院经审理认为，沁园现代公司申请鉴定，经鉴定，温室大棚改造花费890590元。但沁园现代公司未提供改造项目的花费与双方签订《拱形温室大棚施工合同》约定项目及施工标准相一致，且应予以改造的相关证据，故对于沁园现代公司反诉要求****公司赔偿改造大棚产生的损失890590元的诉讼请求不予支持。关于沁园现代公司要求的基础维修加固费用211085元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“发包人仅对其擅自使用部分承担工程质量风险责任，且承包人在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，结合鉴定意见：“温室大棚基础部分存在的质量缺陷，按照经济、合理、安全实用的原则进行加固维修，验收合格后可正常使用。维修加固费用根据建议的维修加固方案估价为人民币贰拾壹万壹千零捌拾伍圆（211085元）”。故沁园现代公司该项诉讼请求应予以支持。鉴定花费60000元应由****公司承担11400元，由沁园现代公司承担48600元。2、关于沁园现代公司要求的经济损失18万元，审理中沁园现代公司放弃该项诉请，故本案不再涉及。3、关于沁园现代公司要求****公司支付违约金92242.8元一节，根据该合同第四条约定：“因承包人原因，造成工程不能按期完工，每拖延一天承包人应支付整个工程造价总额的千分之一的违约金。”工程约定工期为2014年3月9日至2014年4月28日，工程完工时间为2014年7月10日，逾期73天，故****公司应支付沁园现代公司逾期完工违约金92242.8元。根据《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决如下:一、被告（反诉原告）陕西沁园现代农业综合开发有限公司在判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）****农业股份有限公司剩余工程款工程款525692元及***37908元，合计563600元。二、原告（反诉被告）****农业股份有限公司在判决生效后十五日内赔偿被告（反诉原告）陕西沁园现代农业综合开发有限公司基础加固维修费用211085元。三、原告（反诉被告）****农业股份有限公司在判决生效后十五日内赔偿被告（反诉原告）陕西沁园现代农业综合开发有限公司逾期完工违约金92242.8元。四、（反诉原告）陕西沁园现代农业综合开发有限公司鉴定花费60000元，由（反诉被告）****农业股份有限公司承担11400元，剩余48600元由陕西沁园现代农业综合开发有限公司承担。五、原告（反诉被告）****农业股份有限公司其余诉讼请求不予支持。六、被告（反诉原告）陕西沁园现代农业综合开发有限公司其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9840元，反诉案件受理费7633元，由原告(反诉被告)****农业股份有限公司承担2368.06元，由被告(反诉原告)陕西沁园现代农业综合开发有限公司承担15104.94元。

本院认为，本案争议焦点是1、陕西沁园现代农业综合开发有限公司是否应向****农业股份有限公司支付剩余工程款525692元及合同外增加工程量款项32853.6元、***37908元；2、****农业股份有限公司是否存在违约行为，以及是否应该向陕西沁园现代农业综合开发有限公司支付改造费用890590元和地基加固费用211085元、违约金92242.8元。一、双方签订合同的总价款为1263600元，双方确认已经支付的金额为700000元，下剩工程款525692元和***37908元未付，因该温室大棚已经投入使用，所以对下欠款项应予支付。****农业股份有限公司还主张应予支付合同外增加工程量款项32853.6元，证据不足，不予支持；二、陕西沁园现代农业综合开发有限公司认为由于****农业股份有限公司所建造的温室大棚存在质量问题，所以应予支付改造费用890590元和地基加固费用211085元，首先关于改造费用，鉴定机构只是证明实际支出费用为890590元，但是该改造费用是否属于质量问题进行必要改造没有定论，故对该部分因证据不足不予支持。其次，鉴定意见中确认温室大棚因基础部分存在问题及质量缺陷需要维修加固费用建议为211085元，该费用属于温室大棚存在质量问题需要加固的费用，应该由****农业股份有限公司承担，****农业股份有限公司认为该鉴定意见错误，但是没有提供其他反驳证据，故对该主张不予采信；三，关于违约金92242.8元，因****农业股份有限公司未能按照约定期限完工，故应该承担违约责任，一审法院按照合同约定计算违约金92242.8元，并无不妥，应予确认。

综上所述，上诉人上诉理由均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人****农业股份有限公司交纳二审案件受理费6342元，由****农业股份有限公司负担；上诉人陕西沁园现代农业综合开发有限公司交纳二审案件受理费12705元，由陕西沁园现代农业综合开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长马开运

审判员杨军

代理审判员文茜

二〇一七年八月三日

书记员*芳