上海昌跃建筑劳务工程有限公司、上海西上海建设发展有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省启东市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏0681民初3973号

原告：上海昌跃建筑劳务工程有限公司，住所地上海市崇明区潘园公路1800号2号楼2758室（上海泰和经济开发区）。

法定代表人：李杰，公司执行董事。

委托诉讼代理人：詹恒展，江苏田湾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马乾云，江苏田湾律师事务所律师。

被告：上海西上海建设发展有限公司，住所地上海市嘉定区安亭镇安智路78号A1007室。

法定代表人：陶永翔，公司执行董事。

委托诉讼代理人：王成，江苏东疆律师事务所律师。

被告：启东中邦房地产开发有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民西路1188号中邦上海城。

法定代表人：杨红建，公司总经理。

委托诉讼代理人：王昕昕，女，公司员工。

委托诉讼代理人：顾佳佳，女，公司员工。

原告上海昌跃建筑劳务工程有限公司（以下简称昌跃公司）与被告上海西上海建设发展有限公司（以下简称上海西公司）、启东中邦房地产开发有限公司（以下简称中邦公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年5月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，依法裁定转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。原、被告各自的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告昌跃公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告上海西公司向原告给付尚欠工程款4787190元；2.判令被告中邦公司在欠付被告上海西公司工程款范围内承担连带给付责任；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年8月24日，原告与被告上海西公司签订了《香堂路北侧X-01-01地块、陈涛路东侧C-02地块脚手架工程分包合同》，合同约定被告上海西公司将其从被告中邦公司承包的工程项目中的脚手架工程分包给原告施工。合同签订后，原告按计划进场施工，现已完成全部工程量并己将脚手架拆除清场。然而，被告上海西公司并未按合同约定的付款方式支付工程款，也拒绝与原告进行结算。经计算，被告上海西公司尚欠原告工程款4787190元。此外，被告中邦公司作为涉案工程发包人应当在欠付被告上海西公司工程款范围内承担连带给付责任。故原告提起本案诉讼，请求判如所请。

被告上海西公司辩称，1.其与原告之间存在建设工程分包合同关系是事实，但原告主张的工程款总额及被告已支付工程款金额有出入，因双方对账未成，导致本案诉讼，其不构成违约。

被告中邦公司辩称，1.原告只有以实际施工人身份或者在被告上海西公司怠于履行向其请求支付工程款的情况下才有权要求其在欠付工程款范围内承担责任。原告具有脚手架工程专业资质，原告与被告上海西公司签订的脚手架工程分包合同合法有效，本案中不存在转包或者违法分包的法律关系，因此原告并不属于实际施工人，原告亦未举证被告上海西公司怠于履行工程款付款请求权，故原告没有权利越过合同的相对性向被告中邦公司主张支付工程款，而只能严格遵循合同的相对性向被告上海西公司主张，原告起诉被告中邦公司没有法律依据。2.中邦公司已经收到了原告在本案中的诉讼保全协助执行通知书，可以说明中邦公司并非承担原告工程欠款的支付责任主体，其不应当将中邦公司列为本案被告。原告将中邦公司作为诉讼保全的被申请人，属于保全错误，若因此给中邦公司造成损失，中邦公司将依法要求其进行赔偿。

当事人围绕诉讼主张依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据及其他有效证据，本院予以确认并在卷佐证。在此基础上，本院确认以下基本事实：

一、无争议的事实

2019年8月31日，被告上海西公司（甲方）与原告昌跃公司（乙方）签订《香堂路北侧X-01-01地块、陈涛路东侧C-02地块脚手架工程分包合同》，其中约定：“一、工程概况：1.1工程名称：香堂路北侧X-01-01地块、陈涛路东侧C-02地块脚手架工程。1.2建筑面积：暂定55000平方米(按实结算)。1.3工程地点：南通启东市吕四镇。1.4承包范围：乙方承包甲方承建的香堂路北侧X-01-01地块、陈涛路东侧C-02地块脚手架工程(地下1层、地上8层、9层、13层、18层)。1.5承包方式：本工程采用“包工、包料”。地下室提供满堂钢管扣件，地上提供支模用钢管扣件；地上8层、9层、13层采用落地脚手架，地上18层采用工字钢悬挑脚手架。1.6搭设范围：基坑围护、人员上下爬梯、人行通道防护棚、各种机械防护棚、电箱防护棚、外脚手架搭拆、安全网张挂、踢脚板安装、钢竹片铺设、钢管油漆、四口五临边、四步一隔离及施工出入口、电梯井隔离(以上只含一次搭拆，大型防护棚除外)。二、合同工期：2.1乙方接到甲方现场通知后1周内做好施工现场准备工作。2.2合同工期：本工程承包范围内项目暂定于2019年9月01日开工，工期陈涛路东侧C-02地块200日、香堂路北侧X-01-01地块150日脚手架全部拆除完成。2.3如遇延期，延期费每天每平方0.15元(按建筑总面积结算)。四、合同单价：4.1乙方承包范围内工程的单价按建筑面积计算：陈涛路东侧C-02地块：地下室58元/m²(不含税)、地上68元/m²(不含税、满堂架除外)、工期200天；香堂路北侧X-01-01地块：地下室58元/m²(不含税)、地上68元/m²(不含税、满堂架除外)、工期150天；……4.4甲方租借的顶丝由乙方代租，甲方提供租金：0.04元/根/天，上油费0.2元/根，损坏赔偿20元/根，装车卸车费每吨各20元(300个顶丝为1吨)，运费甲方自理。4.5如遇二次搭拆，按架体投影面积50元/平方结算。五、付款方式：5.1甲方每个月付给乙方完成工作量的50%，工程主体完成后付至总额的75%，如遇春节按总产值的80%，脚手架拆除完成后付至总额的85%，余款在脚手架拆除清场后3～6月内结清。5.2本工程不含税金，不开票。”

2020年8月5日，被告上海西公司时任法定代表人蒋华东（2020年8月20日变更为张晓君，后于2021年3月8日变更为陶永翔）在《吕四项目》表上签署“吕四项目架子部分决算按合同执行。”

另查明，被告中邦公司系吕四香堂路北侧X-01-01地块、陈涛路东侧C-02地块的发包方、建设单位，被告上海西公司系该两个地块的施工总承包。原告具有模板脚手架专业承包资质。

二、有争议的事实

（一）工程总价款

被告上海西公司对原告提供的《吕四镇香堂路北侧X-01-01地块住宅楼脚手架工程工程量结算清单》和《吕四镇陈涛路东侧C-02地块住宅楼脚手架工程工程量结算清单》除脚手架延期使用费、顶丝租费、顶丝赔偿有异议外，其他没有异议，本院予以确认，无争议工程款分别为2480618.88元（4400712-1539046-326067.12-54980）、2380988.30元（3258518-877529.70）。

1.关于脚手架延期使用费，（1）X-01-01地块，原告主张进场施工2019年10月7日，退场2021年1月31日，工期482天，合同约定工期150天，故延期天数332天；合同约定“延期费每天每平方0.15元（按建筑总面积结算）”，建筑总面积为地上21804.55㎡+地下9100㎡=30904.55㎡，故延期使用费为1539046元（332*0.15*30904.55）。（2）C-02地块，原告主张进场施工2019年8月15日，退场2020年10月4日，工期416天，合同约定工期200天，故延期天数216天，建筑总面积为地上19586.14㎡+地下7400㎡=27084.25㎡，故延期使用费为877529.70元（216*0.15*27084.25）。2.关于顶丝租赁费和赔偿，原告主张X-01-01地块截至2021年6月30日，顶丝租费合计324822.92元，维修上油费4350.8元，运费2882元，总计332055.72元；截至2021年7月6日，尚欠顶丝2067只，应赔偿41340元。

被告上海西公司质证认为，1.原告以开始搭设到拆除计算得出的延期天数是不准确的。地库回填完成，四周的维护拆除，地库内的木工支撑全部拆除，所以地库不存在延期，计算延期费用要扣除地库的面积；地库顶安装施工电梯部位对应的地下室回顶加固，项目部另有材料使用费、人工搭设的签证等，回顶费用另计，等同于双方认定地下室材料使用费结清，再单独计算局部材料使用费，即签证结算时双方的理解总面积默认不含地库才单独签发地库回顶签证；产生延期的主要是外立面脚手架，应当只计算脚手架所围绕楼层数的建筑面积，不能采用脚手架每层的投影面积，其中02地块地上一层、二层不应计算，因为没有脚手架实际围绕；另外还要扣除春节期间不能施工的20天，同时也要扣除新冠疫情影响的因素，因为新冠疫情是从2019年12月份开始爆发的，而本案施工在此期间。根据其统计，延期费用为729776.49元，该金额尚没有考虑疫情影响，具体因受疫情程度对本案工程的影响由法院酌定。2.原告主张顶丝租赁费至2020年10月底的租金是对的，根据顶丝的归还清单可以看出，自2020年10月份以后至租赁方材料退场6个月内没有归还过，这些顶丝已经损耗丢失，其作为赔偿结算，根据现实情况不应再算租金，后期归还的顶丝（2021年5月8日归还297根、5月23日归还682根）是回顶材料拆除下来的，相应的租金按实际使用计算至归还日期，剩余的2067只其只作为赔偿结算20元/根，且按照原告的说法，2021年1月底脚手架已清场，而顶丝和脚手架是配套使用的，脚手架既已拆除，顶丝也就不再使用。

本院经审查认为，1.因合同2.2条约定“本工程承包范围内项目暂定2019年9月01日开工，工期陈涛路东侧C-02地块200日、香堂路北侧X-01-01地块150日脚手架全部拆除完成”，2.3条约定“如遇延期，延期费每天每平方0.15元(按建筑总面积结算)”，故被告上海西公司辩称应扣除地库面积、按脚手架所围绕楼层数的建筑面积计算，无事实依据，本院不予采信。因合同未约定春节不能施工相应的期间不计算租金，且双方签订合同时约定的工期和开工日期实际已包含了春节，故被告上海西公司辩称春节不能施工的期间应当扣除，无事实依据，本院不予采信。鉴于新冠疫情于2020年1月底爆发，2020年2月份建筑工地全面停工，本地至2020年3月中下旬方恢复工地施工，此属于不可抗力造成，由被告上海西公司承担该期间的所有租赁费用不符合公平原则，本院酌定扣除相应的期间40天，该40天不应计入所谓的延期使用天数内，即X-01-01地块延期天数为292天（332-40），延期使用费为1353619.29元（292*0.15*30904.55）；C-02地块延期天数176天（216-40），建筑总面积应为26986.14㎡（地上19586.14㎡+地下7400㎡），延期使用费为712434.10元（176*0.15*26986.14）。合计2066053.39元。

2.对于顶丝租赁费，双方对2020年11月之前的无异议，本院予以确认，分别为租金297043.08元、维修上油费4155元，运费2816元。原告于2021年1月31日退场，故2020年11月-2021年1月底被告上海西公司仍应支付相应的租赁费，金额为11209.28元[0.04*3046*（30+31+31）]；对于2021年2月起的费用，因3046只原告2021年1月31日退场时没有退还，被告上海西公司的抗辩具有合理性，其应赔偿41340元（2067*20）、支付租金1152.36元[0.04*297*（28+31+30+8）]、3055.36元[0.04*682*（28+31+30+23）]、维修上油费136.40元[0.2*（297+682）]、运费66元[20*（297+682）/300]。该项费用合计360973.48元。

综上，原告应得工程款总额为7288634.05元（2480618.88+2380988.30+2066053.39+360973.48）。

（二）已付工程款金额

除双方一致认可的已付款2872040元外，被告上海西公司辩称其还另行支付517060元，具体如下：1.2020年8月21日的500000元。2.2020年11月的9060元。3.架子工班组在拆除3号楼施工电梯外架时损坏了施工电梯，应由原告赔偿8000元。上海西公司提供了2020年8月21日的网上银行电子回单（附言：架子工劳务费）一份、2020年12月22日的建设银行代收代付汇总清单（打给单玉扣1500元、沈正飞2020元、陈东生1500元、陈伟2020元、许圣飞2020元）、委托方南通鸿硕机械科技有限公司于2021年5月27日出具的《委托书》一份以及《联系单》一份，《委托书》上载明：“按约定你单位转入徐卫生（已在吕四项目办理完实名制录入）的款项，我单位认可，可以计入我单位的往来款。”《联系单》上载明：“因吕四香堂路北侧X-01-01地块项目3号施工电梯因项目上某施工队造成该设备损坏严重，我公司要求贵司承担相应的赔偿。1、司机室2600元。2、笼箱底部槽钢2000元。3、宽网片2000元。4、窄网片1700元。由于架子工班组在拆除3#楼施工电梯外架，损坏施工电梯。以上情况属实，由西上海香堂路碧桂园项目部一次性支付赔偿人民币8000元。”

原告质证认为，1.2020年8月21日的500000元是其和被告上海西公司的启东中邦上海城项目结算的工程款，鉴于双方有启东、姜堰、吕四三个项目，原告在收到上海西公司的工程款时会出具收据注明是哪个项目收款，上海西公司并未提供该笔款项的收据，系因该笔款项不是本案项目的工程款。2.对于9060元，看不出是什么钱，委托书不是原告出具的，该款项并非向原告或原告的工人支付，与本案无关。3.电梯赔偿款8000元，联系单中同样是南通鸿硕机械科技有限公司与上海西公司确认的，电梯不是原告工人损坏的，该款项与本案无关。

本院经审查认为，1.本案双方一致认可的2872040元的银行转账凭证中均标注有“吕四脚手架”或“吕四项目脚手架劳务费”，而上海西公司提供的该500000元银行转账并未明确标注上述字样，鉴于双方同时期存在三个项目的事实，上海西公司主张该500000元系支付的涉案项目工程款，证据不足，本院不予采信。2.经比对上海西公司提供的2020年11月17日、18日、2020年10月21日的建设银行代收代付汇总清单以及“架子工”月考勤记录、工资发放确认单（2020年3-6月份），结合原告与被告上海西公司均认可相应月份的工资发放金额的事实，可以确认9060元对应的人员单玉扣、沈正飞、陈东生、陈伟、许圣飞均在相应的月份代表原告在涉案工地上工作并领取了工资，故该9060元本院核定为系支付的原告的工人工资，应计入上海西公司已付工程款中。3.电梯赔偿款8000元对应的联系单是南通鸿硕机械科技有限公司与被告上海西公司确认的，被告上海西公司未举证电梯是由原告的工人损坏的，本院核定该款项与本案无关。综上，本院核定被告上海西公司已付工程款2881100元（2872040+9060）。

本院认为，被告上海西公司总包被告中邦公司发包的工程后，将其中的脚手架工程分包给具有模板脚手架专业承包资质的原告，并不违反法律、行政法规的强制性规定，两被告、被告上海西公司与原告之间签订的合同均有效。根据合同的相对性原则，原告主张工程款，只能向被告上海西公司主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、第四十四条的规定，赋予了实际施工人有权突破合同相对性向发包人主张权利，但涉案工程不存在转包、违法分包的情形，原告不属于上述规定的“实际施工人”，故其主张被告中邦公司在欠付被告上海西公司工程款范围内承担连带给付责任，于法无据，本院不予支持。根据事实部分的认定，原告应得工程款为7288634.05元，被告上海西公司已付2881100元，尚欠4407534.05元，已满足给付条件，应予给付。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、第四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告上海西上海建设发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告上海昌跃建筑劳务工程有限公司支付工程款4407534.05元；

二、驳回原告上海昌跃建筑劳务工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费45098元，保全费5000元，合计50098元（原告已预交），由被告上海西上海建设发展有限公司负担47060元（受理费42060+保全费5000），原告上海昌跃建筑劳务工程有限公司负担3038元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费45098元。

审　判　长　　杨帅民

人民陪审员　　刘海霞

人民陪审员　　黄彩菊

二〇二一年十一月十二日

书　记　员　　蔡　迪