***、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省漯河市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫11民终2116号

上诉人(原审原告):***，男，汉族，1972年10月28日出生，住河南省兰考县。

委托诉讼代理人：赵绍虎，河南平允律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：***，男，汉族，1968年2月7日出生，住浙江省东阳市。

被上诉人(原审被告)：夏家祥，男，汉族，1963年8月16日出生，住河南省漯河市郾城区。

委托诉讼代理人：王晓军，河南汇恒律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：漯河昌润房地产开发有限公司。住所地：河南省漯河市郾城区107国道与辽河路交叉口幸福里小区5号楼5幢1-2层102号。

法定代表人：张军磊，该公司经理。

委托诉讼代理人：夏家祥，男，汉族，1963年8月16日出生，住河南省漯河市郾城区。

被上诉人(原审被告)：漯河市郾城区黑龙潭供销合作社，住所地：河南省漯河市郾城区黑龙潭供销合作社。

法定代表人：卢金洲，该社主任。

被上诉人(原审被告)：漯河市富地诚达建筑安装工程公司，住所地：河南省漯河市郾城区纬一路36号。

法定代表人：罗战红，该公司经理。

委托诉讼代理人：柏军营，河南平允律师事务所律师。

原审第三人：张万兴，男，汉族，1962年8月21日出生，住河南省驻马店市上蔡县。

上诉人***因与被上诉人***、夏家祥、漯河昌润房地产开发有限公司、漯河市黑龙潭供销合作社、漯河市富地诚达建筑安装工程公司、原审第三人张万兴建设工程合同纠纷一案，不服郾城区人民法院（2018）豫1103民初650号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人赵绍虎、被上诉人***、被上诉人夏家祥及其委托诉讼代理人王晓军、被上诉人漯河昌润房地产开发有限公司的委托诉讼代理人夏家祥、被上诉人漯河市黑龙潭供销合作社的委托诉讼代理人卢金洲、被上诉人漯河市富地诚达建筑安装工程公司的委托诉讼代理人柏军营、原审第三人张万兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求二审法院维持一审判决第一项，将数额改判为237元（不服一审判决230万元），并判决五被上诉人共同承担支付责任或将案发回重审，一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、关于本案的合同效力问题。一审法院将本案中的劳务分包合同以及承包协议，一律以无资质为由认定为无效合同，是错误的。因为并不是所有的劳务分包都是法律禁止的，国家对劳务分包行为并不是完全禁止的。二、关于实际施工人的认定问题。一审法院认定为第三人张万兴为实际施工人，而排除了上诉人***的作为张万兴雇主的实际施工人身份，是事实认定错误，也与法律不符。三、关于ー审法院的证据采信问题，也是存在大量问题的，应依法纠正。夏家祥提供的关于《建筑工程预算书》不但事实不客观、不真实，而且是单方委托，其自行委托的鉴定机构的鉴定内容和程序，以及鉴定的结果，根本不具有客观性和公正性。关于2015年5月10日***和夏家样二人签订的施工协议，恰恰证明了二人的共同实际工程承包人身份，二人的合同约定，仅只能在其二人之间产生法律效力，并不能产生直接对抗其他人的效果。夏家祥作为与***共同承包人，对于具体的分包人所进行的大量的施工行为，称不知情，是不符合常理的。关于第三人张万兴，一审法院将具体的干活的张万兴等人，认定为法律意义上的具体施工人，错误的排除了***与张万兴之间的雇佣与被雇佣的关系，将张万兴与***并列为施工人，也就排除了***向发包人主张工程款的身份，而恰恰张万兴等人因无直接证据无法向***和夏家祥等进行相应的权利主张。如此认定，将会造成***向其所雇佣的民工的工资仍然无法兑现和发放的社会问题。四、关于本案的责任承担问题，一审法院认定由漯河昌润房地产开发有限公司、***、夏家祥共同承担作为开发商的连带责任是正确的。但是富地诚达作为中标公司，违反了招标投标法的规定，也应承担一定的责任。供销社作为开发商，最终利益的获得者，根据权利义务对等原则，也应与昌润公司共同承担作为开发商的法律责任。因此，上诉人认为，一审判决认定事实不清，责任划分不明，适用法律错误，请求二审法院予以改判或发回重审。

***辩称：一、***系黑龙潭供销社工程实际施工方，有权对外签定《建筑工程劳务大清包合同》，也有权与合同相对方进行结算。二、夏家祥作为本案工程实际发包方，根据***、夏家祥之间约定，本案工程款应由夏家祥承担清偿责任。三、漯河昌润房地产开发有限公司作为工程发包人，漯河市富地诚达建筑安装工程公司工程承包人，违法出借资质，应承担支付工程款的责任。

夏家祥辩称：被答人***、***及原审第三人张万兴均不只具有相关建筑施工资质，***与***签订的“劳务大清包合同”及***与张少华、原审第三人订立的“协议书”，因明显违反我国《建筑法》等法律、行政法规的禁止性规定，均违法无效。***上诉称，并不是所有的劳务分包都是法律禁止的。按照“谁主张、谁举证”这一民事诉讼举证责任分配基本规则，***应提供证据证明本案中的劳务分包是法律允许的。漯河昌润房地产开发有限公司与漯河市黑龙潭供销合作社之间的合作开发协议，无论是否合法有效，均与***没有任何关系。***无权要求漯河昌润房地产开发有限公司、漯河市黑龙潭供销合作社对其承担民事责任。漯河市富地诚达建筑安装工程有限公司没有实际参与涉案工程建设，与***之间没有任何法律关系，无需对***承担民事责任。2015年4月5日，***与***签订的“劳务大清包合同”因违反我国法律、行政法规的禁止性规定，违法无效。原审判决严格执行法律规定，依法确认“劳务大清包合同”违法无效，完全正确。张万兴因实际施工应得的工程款，夏家祥已实际支付40多万元，原审判决认定张万兴是涉案工程主体部分的实际施工人完全正确。张万兴作为涉案工程主体部分的实际工人，本应由开发商即答辩人夏家祥和***共同支付，***代替答辩人夏家祥和***向张万兴支付的70000元工程款，原审判决认定为垫付性质无不当。夏家祥提供的《建筑工程预算书》是由专业预算机构出具，鉴定依据充分，客观公正反映出涉案主体工程的工程造价，有力证实***为***出具的“欠条”缺乏事实根据。***为***出具金额高达278万元的“欠条”，这是一项重大支出。***为***出具欠条，夏家祥不知情，事后对该欠条的真实性也不予认可。该欠条不生效，不能作为计算***应得工程款的依据。张万兴是涉案主体工程实际施工人，与***之间不存在雇佣与被雇佣的关系。***将沙案主体工程违法转包给张万兴，试图榨取巨额利润，这明显违反公序良俗原则。张万兴完全可以基于实际施工人的身份，向***和夏家祥主张权利。张万兴实际施工队的工程款是有保障的，不会造成农民工工资无法兑现和发放的社会问题。综上，被答辩人***的上诉请求及理由缺乏事实根据和法律依据，依法应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

漯河昌润房地产开发有限公司辩称：答辩意见同夏家祥。

漯河市黑龙潭供销合作社辩称：我公司经上级批准与漯河昌润房地产开发有限公司合作，对黑龙潭村老供销社网点进行升级改造，双方于2013年10月13日签订了合作协议书，并于2016年12月1日进行了房屋交接，现双方协议已履行完毕。协议规定该项目由乙方独立运作，自负盈亏，并承担由此引发的一切经济纠纷及法律后果。因此，答辩人与被答辩人之间无任何关系，请求驳回被答辩人的无理要求，维持原判。

漯河市富地诚达建筑安装工程公司辩称：答辩人认为上诉人***让中标单位承担本案的清偿工程款的上诉理由不能成立：1答辩人虽然是中标单位，但是因种种原因，答辩人并没有施工，具体施工方是***借用漯河昌润房地产开发有限公司的名义对外承包施工的，上诉人***不是法律意义上的具体施工人，***不是答辩人的员工、且也没有委托***同***签订劳务分包协议，当然***向***出具的欠条也对答辩人富地诚达公司无法律约束力。2、答辩人也没有从开发商黑龙潭供销社得到分文工程款。根据权利与义务相一致的原则，答辩人富地诚达公司也不应当承担本案的清偿工程款的责任；3、上诉人***上诉引用的《招投标法》第45条第二款适用本案，是断章取义适用法律错误。本法条中标通知书是适用于招标人和中标人之间有法律约束力，而与上诉人无关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

张万兴辩称：民工工资应该支付，请求依法处理。

***向一审法院起诉请求：1、请求被告支付原告农民工工资欠款237万元；2、请求被告支付拖欠期间的利息；3、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年10月13日，被告漯河市黑龙潭供销合作社（甲方）与被告漯河昌润房地产开发有限公司（乙方）签订协议书，达成如下协议：一、地块概况，土地位置及面积：该宗土地位于黑龙潭乡黑龙潭村中十字路口西南角，东临面粉厂，西临计生办，南临原黑龙潭乡政府，土地东西长70米，南北宽90米（因土地不规则，以土地证为准），土地总面积4613.52平方米（加2号楼东侧房一起办手续），土地证号：郾国用98字第000313号。二、该宗土地现用途为划拨商业用地。地面建设物及附属物为：1、北侧门面房10间。2、院内平房10间。3、西垦边仓库7间。4、二层办公用房一栋。5、南院瓦房仓库10间。6、职工自建庄房6间。7、机井一眼，厕所一座及大门。8、大小树14棵。9、围墙200米。三、合作方式及利润分配：1、合作方式：甲方以该土地作为出资，交乙方建设。乙方承担建设及办理动建手续全部费用，甲方协助乙方办理土地证后的相关手续。2、地面上建筑物及附属物的拆除按下列方式处理：（1）该宗土地所有建筑物及附属物由乙方同有关系方协商补偿后予以配合拆迁工作。（2）在拆迁该宗地所有建筑物及附属物时发生的一切费用由乙方全部负责。3、利润分配：经双方协议，临东西街北楼第一层所有营业用房产权归甲方所有，南楼一层一单元两套房，二单元一套房共三套房300平方米归甲方所有，由乙方安装水电及门窗。4、该地块建设的房屋，优先供甲方在职的职工购买，在市场价的基础上给予5%的优惠，剩余部分房源乙方独立对附近群众出售。5、该项目由乙方独立运作，自负盈亏。四、项目建设规模及开工时间：本项目拟建设规模为10000平方米，拟投资总额800万元以上，自乙方开工建设起，工期为一年，未能按期交付及施工，则甲方赔偿乙方一切经济损失。3、乙方保证开工后360天完成施工及交付使用，如不能交付使用按协议支付赔偿金，如遇人力及不可抗力的因素致乙方无法完成，工期顺延……甲方由漯河市郾城区黑龙潭供销合作社加盖公章，卢金洲签字，乙方由漯河昌润房地产开发有限公司加盖公章，***签字。被告漯河市富地诚达建筑安装工程公司系该工程中标建设单位，后因种种原因，漯河市富地诚达建筑安装工程公司并没有参与建设。2015年4月5日，原告***与被告***签订《建筑工程劳务大清包合同》。2015年5月10日，被告***、夏家祥签订了合作协议书，合作开发建设该工程，其合作协议书内容为：一、工程概况：漯河市黑龙潭乡供销社1#2#楼，7层楼。其中1号楼为L型，一层框架现浇板，2-7层混合结构多孔板，无地下室，平屋面设计。2号楼为7层楼住宅混合结构。水为井水，电为农村的公用变压器。围墙是老围墙。二、合作范围：1、由***、夏家祥代表分3股共同合作开发此项目。2、资金来源：自筹。3、工作：调节村上关系、手续关系，临时及永久性使用水电关系，自己安排销售、物业管理。4、安排成立临时工程科、监理等工作。5、财务管理：由祁小娜负责收入登记（会计），由姚营营负责保管登记（出纳）。每项收入和支出必须由双方签字同意后生效。6、单价确认和销售模式双方商量进行。7、风险及利润分配：平均。8、前支出开销由***先出资20万，后40万排号后优先支付。夏家祥、***均签字。2015年11月26日，原告***与张少华签订《黑龙潭乡供销社升级改造工程后期劳务承包合同》，将涉案工程的粉刷、地坪、平顶、屋面所有工作（不含防水）、台阶散水（含回填）等工程分包给张少华。2016年12月1日，被告漯河昌润房地产开发有限公司和被告***将临东西街第一层门面房18间建筑面积809平方米移交给被告漯河市郾城区黑龙潭供销合作社。2017年3月2日，被告***向原告***出具欠条一份，该欠条内容为“今欠***班组民工工资款共计贰百柒拾捌万元整小写（2780000元），此款为漯河市郾城区黑龙潭乡老供销社升级改造项目的款项，欠款人：***，2017年3月2日，身份证号：，电话156××××9888”。当天，***向张万兴出具结算单，该结算单显示张万兴所干工程总工资款为1518960元，借支70000元，下余工资款1448960元。同时***和***向张万兴出具欠条一份，内容为“今欠黑龙潭工地供销社升级改造工程主体民工工资款：壹百肆拾肆万捌仟玖佰陆拾元整，小写（￥1448960元）。工程部，***，2017.3.2号，项目部，***，3.2。”经询问原告***和第三人张万兴，二人均表示***出具的结算单中显示的借支70000元是由原告***垫付的。2017年8月24日，经***和夏家祥协商，签订了《黑龙潭老供销社开发调解协议》，约定将已完成楼中的10套房子及南楼（未建）中的任一套抵扣给***，该协议有***和夏家祥签字，并加盖有漯河昌润房地产开发有限公司印章，协议中约定的10套房子已向***交付。原告***、被告***、被告夏家祥及第三人张万兴均没有资质证书。被告***是借用被告漯河昌润房地产开发有限公司的资质。

一审法院认为，2014年10月13日，被告漯河市黑龙潭供销合作社与被告漯河昌润房地产开发有限公司签订协议书，将位于黑龙潭乡黑龙潭村中十字路口西南角的土地交漯河昌润房地产开发有限公司建设，漯河市黑龙潭供销合作社以该土地作为出资，漯河昌润房地产开发有限公司承担建设及办理动建手续全部费用，漯河市黑龙潭供销合作社协助办理土地证后的相关手续。该项目由漯河昌润房地产开发有限公司独立运作，自负盈亏。该合同系双方在平等、自愿基础上签订，不违反法律规定且不损害第三人利益，应为有效合同，故根据合同的约定，漯河昌润房地产开发有限公司作为工程承建方，应承担支付工程款的责任。被告漯河市黑龙潭供销合作社以土地出资获取固定收益，并不参与工程建设，故被告漯河市黑龙潭供销合作社不应承担支付工程款的责任。关于原告要求被告漯河市富地诚达建筑安装工程公司承担连带支付工程款的责任，根据庭审查明的事实，被告漯河市富地诚达建筑安装工程公司虽系涉案工程中标单位，但因种种原因，漯河市富地诚达建筑安装工程公司并未参与工程建设，故漯河市富地诚达建筑安装工程公司也不应承担支付工程款的责任。被告***系借用被告漯河昌润房地产开发有限公司的资质，被告***与被告夏家祥共同合作开发建设该工程，故被告***、夏家祥应当承担支付工程款的责任。2015年4月5日，原告***与被告***签订《建筑工程劳务大清包合同》。随后***又将工程分包给张少华和张万兴，属非法转包渔利，因庭审中查明原告***、被告***、第三人张万兴均不具有相关建筑资质，故被告***与原告***签订的劳务大清包合同及原告***与张少华及第三人张万兴之间签订的协议书，均属无效合同，因该工程已由***和第三人张万兴施工完毕，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该解释第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”故该工程的劳务费应由***和第三人张万兴主张，同时，从庭审中查明的事实来看，该工程第三人张万兴施工的总工资款为1518960元，且已施工完毕，结合被告夏家祥提供的漯河市宇鑫工程技术有限公司出具的建筑工程预算书，该工程人工部分总造价1516594.48元，而原告***主张的价款为2780000元，两个数额之间相差巨大，且原告***仅提供欠条一张，既未释明该欠条形成的合理性，又不对涉案工程人工部分总造价申请鉴定。第三人张万兴在诉讼过程中也未提出具体明确的诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；……”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”综上，本院认为，原告***所提供证据不足以证明其主张，故对原告***要求支付劳务费2370000元诉请，本院不予支持。因第三人张万兴在诉讼中未提出具体的诉讼请求，且对所施工工程的劳务费用也不申请鉴定，故对张万兴的诉讼请求，本院也不予支持。另，经庭审查明，原告***已向第三人张万兴支付工程工资70000元，应视为***替漯河昌润房地产开发有限公司垫付，被告漯河昌润房地产开发有限公司应当将该款返还给原告***。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告漯河昌润房地产开发有限公司、被告***、被告夏家祥于本判决书生效后10日内共同支付原告***垫付工资款70000元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。三、驳回第三人张万兴的诉讼请求。案件受理费25760元，由原告***负担24960元，由被告昌润房地产开发有限公司、被告***、被告夏家祥共同负担800元。

***为证明其上诉理由，向本院提交如下证据：

证据一：***提供的、从***处承建的工程及人工费用总明细表二份以及每项费用的相关对应的证据一组。证明：1、上诉人***从***处大清包漯河市郾城区黑龙潭供销合作社所建的青龙苑小区建设工程，所承建内容与一审证据二中***与***签订的大清包合同相印证；2、***不但是该工程的主体工程承包人，而且包括泥工、粉灰、拆架等具体的施工，***所雇佣的下属各小施工队均属于***管理，对***负责，劳务费用核算后均从***处领取。3、夏家祥是在工程完工后，农民工要钱只能针对雇主***。***带农民工多处信访后夏家祥无奈之下才向部分农民工直接支付，但在法律关系上，在承包、施工合同的相对性上，夏家样与农民工并不直接相对应。4、从***清单中所列各项欠付费用之和，与一审起诉时***向***出具的欠条，能完全对应，互相印证。一审法院认定的关于***仅有欠条证据不足、欠款数额不符需要申请鉴定、第三人介入需要另外主张权利等，与事实不符，应当纠正。证据二：***提供的证人证言、身份证复印件一组。证明：1、***为漯河市郾城区黑龙潭供销合作社所建的青龙苑小区建设工程的大清包人，具有本案的诉讼主体资格；2、证人所从事的不同的劳务工程，均从***处取得，受***管理，对***负责，费用由***提供、发放。***承担着向各受雇人员支付费用的责任。而一审判决不支持***诉请，将造成大量农民工工资无法发放的一系列社会问题。一审法院认定事实不清，应予纠正。3、***为承建工程的总承包人，经清算后向***出具有总欠条，***与***之间清算，符合本案实际情况，一审以证据不足驳回***诉请，属事实认定错误，应予纠正。

***质证：不发表质证意见。

夏家祥质证：不属于新证据，不认可。

漯河昌润房地产开发有限公司质证：质证意见同夏家祥。

漯河市黑龙潭供销合作社质证：不属于新证据，不认可。与我们无关。

漯河市富地诚达建筑安装工程公司质证：不是新证据，真实性不发表意见，与我们无关。

张万兴质证：不发表意见。

二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，关于本案的基本事实及责任分担，原审法院根据本案有效证据作出了认定，本院对原审判决采信的证据与认定的事实予以确认。本案争议焦点为：一、本案中的劳务分包合同和承包协议是否有效；二、张万兴是否是涉案工程实际施工人。三、关于***主张的2780000元工资款是否应当予以支持。

关于焦点一、本案中的劳务分包合同和承包协议是否有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”本案中，原审法院在庭审中查明，***、***、张万兴均不具有相关建筑资质，根据上述法律规定，***与***签订的劳务大清包合同及***与张少华及张万兴之间签订的协议均应属无效，故原审法院认定其签订的协议均属无效符合法律规定，本院亦予以认定。关于焦点二、张万兴是否是涉案工程实际施工人。原审查明，各方当事人均认可涉案工程的主体建设是由第三人张万兴带领民工进行的施工，由张万兴实际完成，故张万兴是涉案工程主体部分的实际施工人。关于焦点三、***主张的2780000元工资款是否应当予以支持。***主张工资款2780000元与***向张万兴出具的结算单显示工程总工资款为1518960元及夏家祥提供的漯河市宇鑫工程技术有限公司出具的建筑工程预算书显示该工程人工部分总造价1516594.48元相去甚远，故***应为其主张工资款为2780000元承担举证证明责任。本案一审中***仅提供一份欠条，但并未就该欠条形成的合理性进行释明，本案一审卷宗正卷第166页庭审笔录显示，夏家祥询问***“你能否向法庭提供详细的农民工人员清单?”***明确表示“我认为没有必要”。本院二审中，***提供一号楼工地人工工资明细表及工地租房屋、买机械、购买周转材料等明细表欲证明其该主张，本院认为该两份明细表均系其单方制作，对方不予认可且未依法经鉴定机构予以认定，依法不能作为定案依据，对其证明效力，本院不予认定。关于证人证言，***仅提供了证人钱民安、王贺亭、张重要、沈留成、梁应明、钱金龙等六人的证言，但并未提供该六证人实际完成相关施工内容的证据，亦未提供工程款是否支付的相关证据。故仅凭该六证人的单方陈述，亦不足以支撑***主张的2780000元工资款。

本案一审卷宗正卷第176页庭审笔录显示，一审主审人询问***是否对涉案工程劳务费申请鉴定、询问张万兴是否对涉案工程主体部分劳务费申请鉴定，二人均明确表示不申请，本院二审中，其二人亦未对涉案工程人工部分总造价申请鉴定。

同时，本案***据以起诉的重要证据是***所出具的278万工资款的欠条，但二审庭审中，***对***补充的相关证据材料却不发表质证意见。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故***应承担举证不能的不利后果，一审法院对其要求支付劳务费的诉请不予支持，本院亦予以维持。***的工程款及劳务费，应可收集相关证据后依法另行主张权利。关于第三人张万兴，因在诉讼中未提出具体的诉讼请求，且对所施工工程的劳务费用也不申请鉴定，故一审法院对张万兴的诉讼请求不予支持亦无不当，本院予以维持。张万兴亦可另行主张权利。综上所述，上诉人***上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25200元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　强

审判员　刘　超

审判员　曹光辉

二〇一八年八月十五日

书记员　张　鹏