某某、上海力民建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终963号

上诉人（原审原告）：***，男，1957年11月5日出生，汉族，湖南省新邵县人，住该村。

委托诉讼代理人：吴明枢，贵州贵信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龙景凡，贵州贵信律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：上海力民建筑劳务有限公司。住所地：上海市崇明区庙镇窑桥村社南758号2幢1144室（上海庙镇经济开发区）。

法定代表人：彭文婷，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨普，贵州法以正律师事务所律师。

上诉人***与上诉人上海力民建筑劳务有限公司（以下简称“上海力民”）建设工程施工合同纠纷一案，因***、上海力民不服贵州省剑河县人民法院(2020)黔2629民初1165号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、请人民法院撤（2020）黔2629民初1165号《民事判决书》判决第一项，改判由被上诉人支付上诉人工程款共计人民币6518525.04元（原审仅判决支持894586.07元，还应增加5623938.97元）；2、判令被上诉人以欠付工程款6518525.04元为基数从2019年1月23日起支付上诉人逾期付款利息至款项还清时止（2019年8月19日前的逾期付款违约金按中国人民银行同期同档次贷款基准利息上浮30%计算，2019年8月19日后的逾期付款违约金按同期LPR上浮30%计算）3、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院重复扣取上诉人税款1572367.516元。根据《***交通局决算汇总》附件《***已付金额、扣款合计》及原审中上诉人与被上诉人双方的陈述，上诉人***在《***交通局决算汇总》签字确认所得的35871254.62元中，已包括应扣除的税费1572367.516元。如未包含扣税，***实际得到的款项仅为34298887.104元。二、一审法院按5%扣除上诉人质保金无事实依据。被上诉人与业主单位所约定质保期并不是5年，而是两年。根据《审计报告》，本案所涉及的12条道路均是在2017年11年底完成工程验收，2019年12月质保期已满。在2019年12月，业主方已出具审计报告，可见本案中被上诉人与业主单位约定的施工工程的质保期已届满，故本案中上诉人已不应承担施工质量保证义务，被上诉人应全额支付欠付工程款。2、本案中的《劳务分包协议》为无效协议，所约定的附条件的付款约定也无效。上诉人所建设的的工程全部验收合格并投入使用，故上诉人有权要求被上诉人一次性支付全部工程款。3、《劳务分包协议》中约定的质保期并非被上诉人所称的要满5年方全额支付，而是每年支付1%，分5年支付完毕；即使适用《劳务分包协议》中约定的付款条款，从验收合格之日的2017年11月起算质保期，至现在已达3年，也只应预留剩余2%的质保金，而不应将全部质保金予以扣留。因而本案中，原审法院扣除上诉人质保金2119886.352元与事实不符，该笔金额不应予以扣除。三、上诉人所扣取的水泥款中已含税费，该部份税费上诉人不应再予以承担，且多扣除的税费应予以扣除根据庭审中被告提交的扣款确认清单，被上诉人从应付款中扣除上诉人的水泥款总计：9125583元。该9125583元被上诉人已从水泥出售厂家按17%的税率获得抵扣。因水泥款系被上诉人直接向厂家购买，所支付的水泥款中由厂家出具发票，发票中已包括17%的税款，根据现行税法，增值税专用发票可以抵扣税款，交多少抵扣多少，因而水泥款17%的交税额可以抵扣等额应交的税款。9125583元乘17%=1551349.11元。即上诉人被抵扣的9125583元水泥款中，已包含抵扣税款1551349.11元。对于该部份金额，被上诉人又再按4%税率对上诉人予以抵扣税，显然导致上诉人应承担税费被重复扣取。四、关于砂石款多计收问题根据被上诉人提供的《***交通局累计计量》附后的《***付款明细》，该单据中多计收上诉人砂石款300000元。在该结算单据中被上诉人已将该金额划除，便总量未予以扣除。同样洞坎上沙场的2000元不应由上诉人承担，故结算中双方也予以划除，该费用也是由被上诉人承担。然在总结算中，被上诉人并未将金额予以更改，故应从上诉人实际已得金额扣减302000元。六、本案中第7期付款多计收应由被上诉人退还多计收的水泥款11556元，另被上诉人在收取上诉人水泥款过程中，在柳练、天堂界道路中多计收原告水泥166吨，多收金额54780元。

上诉人上海力民上诉请求：1、依法撤销贵州省剑河县人民法院作出的（2020）黔2629民初1165号民事判决，并改判上诉人支付被上诉人工程款493081.47元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院存在认定事实错误。从一审庭审笔录可知，上诉人与被上诉人在一审中均表示涉案工程应扣留的5%质保金的计算基数为工程结算总价即44164299.00元，但一审法院却以扣除4%税款后的工程款作为计算质保金的基数，一审法院对该事实明显存在认定错误。二、因被上诉人施工需要砂石，上诉人从第三人处采购砂石供被上诉人使用，该砂石款313176.00元应从上诉人应支付给被上诉人的工程款中扣除，一审法院仅以双方已办理结算就不采纳上诉人的主张明显依据不足。三、逾期付款利息只有在上诉人存在逾期付款的情况才能成立，但本案中上诉人不存在逾期付款的事实，双方并没有办理最终的结算，未能结算的原因也并非上诉人原因所致，故上诉人不存在支付逾期付款利息的法律根据，一审法院判决上诉人支付利息无事实及法律依据。

上诉人***向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告工程款7805620.83元；二、判令被告从2019年1月23日起以欠款7805620.83元为基数支付原告逾期付款利息至款项还清时止（2019年8月19日前的逾期付款违约金按中国人民银行同期同档次贷款基准利息上浮30%计算，2019年8月19日以后的逾期付款违约金按同期LPR上浮30%计算，暂计至2020年10月23日为732996.95元）；三、判令被告退还多收取的原告水泥款583820元；四、判令被告支付原告承诺施工进度补偿款710150元；五、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年6月13日，原告***作为乙方与作为甲方的被告上海力民签订《劳务用工协议》，被告将剑河县南加镇通村水泥路（共6条）、南寨镇（4条路），按照施工图规定的四级公路标准发包给原告建设。协议就价款及内容、工期、进度、质量及安全、农民工保障等均作相应约定。协议签订后，原告组织进场施工。2017年4月12日，原告作为乙方、被告作为甲方，双方就包括2016年6月13日《劳务用工协议》所涉通村公路在内及剑河县柳川镇通村公路，重新签订了《劳务分包协议》，协议约定：“一、劳务分包项目的范围和内容：本项目为剑河县南寨镇、南加镇、柳川镇通村水泥路（共12条路），按照施工图规定的四经公路标准建设，合计约91公里。二、劳务分包项目协议价款：1、按业主（剑河县交通运输局）计量下浮20%。乙方承包范围的内容实行包工、包料、包安全、包工期、包养护、包竣工验收的全包方式。乙方工程价款包括承包内容所需的人工费、材料费、机械机具费、措施费、保险费、风雨季及冬季施工费、水电费、临时住所费、管理费、检测费、税、利润以及协议所有责任、义务和风险费用等。2、甲供材：水泥。按甲方实际采购价、实际供应数量按实结算予于扣除。3、施工过程中甲方、监理、业主以及政府主管部门对乙方的各种处罚扣款按实际发生额予于扣除。4、项目进度按月按实核量（交通运输局计量），按季度付款，支付比例当年的60%，上年度的20%；在交工验收通过结算完成后付至95%，质保金5%，质保期5年，在质保期内乙方实施的公路每年参照《贵州省公路局关于印发贵州省农村公路管理养护考核办法（试行）通知》（黔路发2015-78号规定，以‘好路率’为指标进行考核，年度（好路率）达到80%以上的支付1%的质保金，年度（好路率）在80%以下，70%以上的支付0.95%，年度（好路率）在70%以下，质保金不再予于支付。三、工期、进度、质量及安全：施工工期：项目工期2016年6月15日至2017年9月30日完工......四、农民工保障：乙方应切实遵照......五、若乙方施工队伍无法满足施工现场进度、质量要求，甲方有权更换施工队伍，由此产生的费用和损失由乙方承担。六、合同内所有工作量......七、材料管理：（1）用于本工程的材料（水泥）由甲方统一采购外，其余均按甲控已供的方式进行管理：（2）乙方应配合甲方将各项材料和工程设备的供货人及品种、规格、数量和供货时间报送监理人审批。应向监理人提交其负责提供的材料和工程设备的质量证明文件，并满足合同约定的质量要求。（3）对乙方提供的材料和工程设备，甲方应会同监理人......八、管理人员的配备：乙方需根据工程......九、附则：1、前期所订协议无效，按本协议执行......”案涉的12条通村公路，整体于2017年11月竣工，并经验收合格投入使用。原告在施工过程中，被告向原告支付部分工程进度款并将应由原告承担而被告为其已垫付的应扣款计入被告已付工程款内。2019年1月23日，原告***与被告上海力民对被告已付款和应扣款进行结算，并对12条路的工程总价款进行初步核算，形成《***交通局决算汇总》及附件《***已付金额、扣款合计》，其中《***交通局决算汇总》下方载明“截止2018年2月28日共计已支付金额35871254.62元（后附扣款、付款明细）；备注：本次决算金额为交通局确认结算金额，最终决算金额以审计局审计确认后为准＂；《***已付金额、扣款合计》列明：“累计已支付现金22935330元，懂达（4条路）应扣款3776766.9元，晨牙至久依应扣款1101855.1元，彦洞林场至培荣应扣款1087412.9元，康中至格里应扣款1301016.6元，九里坝、九寨、返迷、革东应扣款4094505.6元，洞坎上至新农坪应扣款2000元，12条路（90%工程量）税金1572367.516元，合计35871254.62元”。剑河县建设项目评审中心在2019年对本案工程进行审计，并分别于2019年的8月28日作出剑项目结审报［2019］29号审计报告，9月9作出剑项目结审报［2019］34号审计报告，10月14日作出剑项目结审报［2019］44号审计报告，10月15日作出剑项目结审报［2019］46号审计报告，11月6日作出剑项目结审报［2019］53号审计报告，11月28日作出剑项目结审报［2019］58号审计报告，12月15日作出剑项目结审报［2019］59号审计报告，12月19日作出剑项目结审报［2019］63号、64号、65号、66号审计报告。庭审中，经原、被告确认，本案工程总价款根据审计报告及《劳务分包协议》中“按业主方（剑河县交通运输局）计量下浮20%”的约定计算即为44164299元，并同意以此计算被告欠付原告的本案工程价款。同时，双方确认被告已付的35871254.62元是已扣除4%的税费后的款项，对于未付工程款，也应扣除4%税费后予以支付。2019年1月29日、3月26日、4月17日以及2020年1月22日被告分别四次向原告支付共计3500000元工程价款。2019年8月3日，原告方两次分别向被告借现金6000元，并向被告出具借条，其中借款人为孙德达的借条载明：今借到柳川项目部现金陆仟元正（6000.00）；借款人为李再清的借条载明：今借到柳川项目部现金陆仟元整，柳寨至九里坝、九里坝至九寨××路审计费。经双方确认，该12000元是原告用于支付前述审计所需的费用。另查明，2017年10月，因原告施工需要砂石，被告为其购砂石680.5立方米，原告签收678.6立方米，被告主张其支付该笔砂石款313176元，并出具发票。该发票的开票时间为2017年10月26日，购买方为上海宝冶集团有限公司，销售方为雷山县庆源矿业有限公司。对于此砂石款金额，原告不予认可，且主张双方在结算时该砂石的款项已计入被告应扣款内。

一审法院认为，本案在审理过程中，原告申请撤回第三、第四项诉讼请求，是对其诉讼权利的处分，符合法律规定，应予准许。建筑工程的承包企业进行劳务分包作业分包必须使用有相关资质的企业，原告不是取得建筑工程施工资质的企业，其以个人名义与被告签订的《劳务分包协议》属于无效合同，该合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，原告承建的本案12条公路已竣工验收合格，并投入使用，故其有权请求被告参照《劳务分包合同》的约定支付原告应得工程款。庭审中，原、被告确认的本案工程总价款44164299元，一审法院予以认定，根据双方对工程税费的确认，前述44164299元工程总价款在扣除4%即1766571.96元（44164299元×4%）后剩余元为原告应得的本案工程总价款。同时，根据《劳务分包协议》的约定，被告在支付前述工程款时应扣留5%即2119886.35元（42397727.04元×5%）的款项作为工程质量保证金，该工程质量保证金在《劳务分包合同》约定的支付条件成就时，被告再予以支付。2019年1月23日，原、被告已对被告已付款和应扣款进行了结算即共计35871254.62元以及双方结算后被告向原告支付的3500000元，均应在原告应得的前述工程款中予以扣减。同时，关于被告辩称的在尚欠工程款中应扣减其为原告垫付的审计费12000元（2019年8月3日的借款），根据借款约定，该费用应由原告负担，故在原告应得的工程价款中予以扣减。关于被告辩称的在尚欠工程款数额内扣减其为原告采购砂石的款项313176.00元，根据《劳务分包合同》的约定施工所需的砂石材料应由原告负担，故如该款项属实，应在原告应得工程款中予以扣减，但是该笔费用发生的时问为2017年10月，双方在2019年1月23日已对已付款和应扣款进行了结算，同时，被告未能提供有效的相反证据否定该结算，故其辩称理由不成立，一审法院不予支持。综合前述分析，被告尚欠原告工程款为894586.07元（42397727.04元-42397727.04元×5%-35871254.62元-3500000元-12000元）。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，对于前述欠付的894586.07元工程价款，被告应支付相应利息，但原、被告于2019年1月23日对工程总价款的结算仅为初步结算，最终结算金额以审计确认为准，案涉工程的最后一份审计报告作出的时间为2019年12月19日，故被告支付欠款利息的起始时间应为2019年12月20日，且利率应按照当月的一年期LPR4.15%计算至款项支付完毕之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用

本院二审期间，当事人提交的证据材料，经本院审查不属于新证据，本院经审理查明的事实与一审基本一致，另查明，于2019年1月23日进行的结算，对于***已付金额、扣款确定的金额合计35871254.62元，其中包含12条路（90%工程量）税金1572367.62元，此笔税项力民公司已经代缴。在结算付款金额之前双方进行过对账，***签字并注明：“中途支付款待对账如有差错再更正”在该份付款明细中就洞坎上沙场（破碎机输送带）2000元，宝冶运往返迷砂石料扣除300000元，两项被划掉。

本院认为，本案二审争议焦点为：1、是否存在重复扣税1572367.62元？2、砂石款320000元是否应由***支付？3、质保金如何返还？4、上海力民支付的水泥款9125583元抵扣工程款时是否不应再扣税？水泥款金额是否存在错误？5、关于逾期利息是否应支持的问题？

关于一审是否存在重复扣税1572367.62元的问题。根据查明的事实，在已经支付的35871254.62元工程款中，已经扣除了税金1572367.516元，就该部分的税金不能重复进行扣除，双方达成一致意见直接从工程款中扣除4%的税金，一审未扣除此部分进行计算不妥，本院予以纠正，上诉人***对此的上诉理由成立，本院予以采纳。一审重复扣除有误，本院予以纠正。

关于砂石款是否应由***支付的问题。双方就已支付款进行对账时，将属于砂石款的两项划掉，在之后2019年1月23日结算时，也未将该笔砂石款计算在应付款金额中，从以上事实可知，该部分未算入***的工程款中，也未扣除，虽然合同中有砂石款的提供，但双方最后已经进行结算，现有证据不足以推翻结算结论的前提下，对此，一审处理并无不当，本院予以确认。因此，双方就砂石款的上诉理由均不成立，本院不予采纳。

关于质保金如何返还的问题。双方签订的合同无效，对于质保金问题。虽然双方签订的合同因***没有资质而无效，法律以此种方式也是为了确保工程的质量，***没有资质，但现工程已经竣工验收，表明质量也合格，那么就合同约定的质量和质量保修也应参照双方合同约定，合同约定：“质保金为5%，质保期5年，在质保期内乙方实施的公路每年参照《贵州省公路局关于印发贵州省农村公路管理养护考核办法（试行）通知》（黔路发2015-78号规定，以‘好路率’为指标进行考核，年度（好路率）达到80%以上的支付1%的质保金，年度（好路率）在80%以下，70%以上的支付0.95%，年度（好路率）在70%以下，质保金不再予于支付。”现竣工验收使用至今尚未达到5年，就该项诉讼请求，因未达到条件现暂不能进行判决。上诉人***的上诉理由不能成立，本院不予采纳。就抵扣金额双方也未明确约定是扣税后的金额或是之前的金额，因此，以扣税后金额认定，一审认定并无不当，本院予以确认。

关于上海力民支付的水泥款9125583元抵扣工程款时是否不应再扣税，水泥款金额是否存在错误的问题。该笔水泥款由上海力民支付，该笔水泥款是抵扣工程款，工程款和水泥款属于两个概念，就此转为工程款后应按照双方合意的税率扣除税金。因此，***上诉称不再扣税金的理由不能成立，本院不予采纳。就双方已经付款已经汇总结算，双方已经确认，现有证据不足以推翻结算的情况下，应确定该结算的真实性、合法性。因此上诉人就水泥款金额存在错误的问题本院不予采纳。

关于逾期利息是否应支持的问题。于2019年1月23日对工程总价款的结算仅为初步结算，最终结算金额以审计确认为准，案涉工程的最后一份审计报告作出的时间为2019年12月19日，故支付欠款利息的起始时间应为2019年12月20日，一审支持并无不当，本院予以确认。上诉人上海力民对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，上海力民应支付工程款金额为2466953.58元﹝42397727.04元-（42397727.04元×5%）-（35871254.62元-1572367.62元）-3500000元-12000元﹞。

综上，一审程序合法，适用法律正确，认定事实有不妥之处，本院予以纠正。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销贵州省剑河县人民法院(2020)黔2629民初1165号民事判决，即：（被告上海力民建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告***工程款894586.07元，并按年利率4.15%从2019年12月20日起计付利息至工程款付清之日止；二、驳回原告***的其余诉讼请求。）；

二、上海力民建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内支付***工程款2466953.58元，并以2466953.58元为基数按照当月的一年期LPR年利率4.15%从2019年12月20日起计付利息至工程款付清之日止；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半40314元，由上诉人上海力民建筑劳务有限公司负担20000元，上诉人***负担20314元。二审案件受理费93374元，由上诉人上海力民建筑劳务有限公司负担43374元，上诉人***负担50000元。

本判决为终审判决。

审判长　王大梅审判员刘志红

审判员　欧　　　阳　　　樟

二〇二一年四月二十九日

法官助理孙瑜

书记员田仁晖