贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)黔03民终3637号
上诉人(原审被告):神州长城西南建设工程有限公司,住所地成都市武侯区人民南路四段1号1栋1单元21楼1-1号。
法定代表人:秦有喜,该公司副总经理。
委托诉讼代理人:余振钦,男,系该公司员工。
被上诉人(原审原告):上海普皖建设工程有限公司,住所地上海市崇明区庙镇庙中路46号2幢1076室(上海庙镇经济开发区)。
法定代表人:黄林昌,该公司经理。
委托诉讼代理人:冯卫伟,贵州宜尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人:周媛媛,贵州宜尚律师事务所律师。
原审被告:贵州省仁怀市酱香型白酒产业发展投资有限责任公司,住所地贵州省仁怀市国酒大道酒投大楼。
法定代表人:李武,该公司董事长。
上诉人神州长城西南建设工程有限公司(以下简称:神州长城公司)因与被上诉人上海普皖建设工程有限公司(以下简称:上海普皖公司)及原审被告贵州省仁怀市酱香型白酒产业发展投资有限责任公司(以下简称:酒投公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省仁怀市人民法院(2020)黔0382民初4967号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。
神州长城公司上诉请求:1、撤销原审判决关于支持利息的判决,改判上诉人不承担利息;2、请求将一审判决的共计23462306元予以追缴(即由酒投公司直接把23462306元直接给上诉人),并免除上诉人对基础钢筋和混凝土两家供应商的支付义务和上诉人的所有支付义务。
事实与理由:1、本案未结算,双方金额未确定,支付条件未成就,支付利息无依据;2、酒投公司未支付工程款,根据合同约定,因建设单位未支付工程款,上诉人可顺延支付工程款,本案工程款支付条件未成就,何谈利息;3、一审认定酒投公司按总合同支付工程进度款的前提条件已无法成就错误,即使合同解除,酒投公司仍有支付工程款的义务,一审无视合同约定,判决上诉人支付工程款并且还需支付利息错误。
上海普皖公司辩称:双方属于包工包料施工,至于我方向谁购买混凝土与上诉人无关,上诉人的上诉理由不能成立。
酒投公司未向本院提交书面陈述意见。
上海普皖公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令神州长城公司支付原告桩基工程款18861282.60元,并判令神州长城公司支付上海普皖公司逾期付款利息1045229.40元(从2019年6月21日起以应付工程款18861282.60元为基数按同期中国人民银行贷款年利率4.75%计息至工程款付清之日止,暂计至2020年8月20日);2.判令神州长城公司支付上海普皖公司违约金1722362.48元(从2019年5月21日起每日以应付工程款18001444.12元×万分之二计算违约金至2019年6月20日,从2019年6月21日起每日以应付工程款18861282.60元×万分之二计算违约金至工程款付清之日止,暂计至2020年8月20日);3.判令被告酒投公司在欠付神州长城公司工程款范围内对上海普皖公司第1.2项诉请承担付款责任;4.确认上海普皖公司对上述第1项工程款及利息就中国酱香型白酒收储中心建设项目(一期)工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权;5.案件受理费、保全费及保险费由二被告负担。
一审法院经审理认定事实如下:2018年10月11日,酒投公司与神州长城公司签订《建设工程施工合同》,约定酒投公司将“中国酱香型白酒收储中心建设项目(一期)工程”发包给神州长城公司施工,该合同通用条款中4.3.1条载明承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人,或将其承包的全部工程肢解分包的名义转包给第三人。合同签订后,神州长城公司将上述工程的桩基础工程分包给上海普皖公司施工。施工过程中,因发生拖欠民工工资等问题,工程于2019年1月停工,致酒投公司向神州长城公司发函要求解除合同,双方为此产生纠纷,酒投公司遂于2019年4月诉至仁怀市人民法院,主张确认其与神州长城公司签订的《建设工程施工合同》已解除,并要求神州长城公司、上海普皖公司及案外人冷辉凡交付施工场地、移交设备等。该案经一审法院审理后于2020年5月29日作出(2019)黔0382民初2536号民事判决书,判决交付施工场地并移交设备,现已发生法律效力。案外人贵州东恒(集团)建筑工程有限公司作为“中国酱香型白酒收储中心建设项目(一期)工程(二次)施工”招标中标人,已进场施工。现上海普皖公司持落款日期为2018年12月21日的《工程分包合同》诉至一审法院主张支付工程款,该《工程分包合同》载明“神州长城公司(甲方),上海普皖公司(乙方),暂估价款为2000万元,成孔桩数量为1421根,合同价款包括主辅材料、人工等所有费用,其中:第十条、工程款支付。10.1.4所有的结算工程量以业主方认可的实际工程量核算。10.3乙方与甲方的结算金额及付款比例按照与业主方签订的施工合同结算价格下浮10%作为最终定价(下浮部分税金由甲方承担,其他税金均由乙方承担)。10.4由于建设单位未能按总包合同约定支付甲方工程款,甲方相应顺延乙方的工程款。十八、违约责任。18.1甲方逾期支付合同价款的,应按照逾期支付价款的每日万分之二向乙方支付违约金,违约金总额的上限为逾期付款金额的10%。”神州长城公司对该《工程分包合同》真实性不持异议。
另查明,在(2019)黔0382民初2536号案件诉讼过程中,经当事人自行组织验收并形成桩基分部工程质量验收报告。酒投公司向一审法院申请对涉案工程工程量、工程造价进行鉴定,经一审法院委托贵州三维工程建设监理咨询有限公司进行鉴定,该公司于2020年2月21日作出SWS〔2019〕价鉴字15号司法鉴定意见书,鉴定意见为“中国酱香型白酒收储中心建设项目(一期)工程”工程造价为52017563.60元,其中不合格桩基基础570373.97元。现上海普皖公司持SWS〔2019〕价鉴字15号司法鉴定意见书鉴定报告主张1-6号坛装酒库桩基工程造价为32416243.52元,神州长城公司对1-6号坛装酒库桩基工程造价为32416243.52元予以认可。酒投公司认可1-6号坛装酒库桩基工程无争议部分工程造价为30447453.10元(32416243.52元-1968790.42元),对其余1968790.42元争议的钢护筒部分工程造价,酒投公司以鉴定机构参照定额计价不合理、签证未执行投标下浮率、钢护筒的埋设和拆除未计取等为由不予认可,并要求以市场询价方式确认该争议部分工程价款。在诉讼过程中,上海普皖公司、神州长城公司表示同意与酒投公司共同进行市场询价,并愿意以询价结果作为该争议部分工程的工程价款。后酒投公司向一审法院提交《钢护筒费用测算报告》,载明“按贵州三维公司结合现场实际签认资料测算钢护筒共计581.07吨,根据组织参建单位,通过市场调查综合测算分析共同研究确定,两项目钢护筒埋设与拆除费用综合单价按1667.53元/吨计价,得出收储一期钢护筒全费用造价共计968951.66元,一次性消耗钢护筒综合单价5671.75元/吨,造价共计90010.67元。综上,收储一期前期神州长城西南建设工程有限公司桩基工程钢护筒措施共计总价968951.66元+90010.67=1058962.33元。”上海普皖公司、神州长城公司对一次性消耗钢护筒造价为90010.67元不持异议,但对酒投公司按贵州三维工程建设监理咨询有限公司测算钢护筒581.07吨为计价依据及综合单价按1667.53元/吨计算不予认可,但上海普皖公司、神州长城公司于2020年12月21日在酒投公司提交的“中国酱香型白酒收储中心建设项目(一期)桩基工程钢护筒措施计价意见表”上签字确认,意见为“同意业主方提出的价格作为参照,施工方测算出成本后回复。”
再查明,2020年8月26日,现施工方贵州东恒(集团)建筑工程有限公司进场后对已完工孔桩及砖胎模进行测量,就孔桩偏心及标高等问题与上海普皖公司、神州长城公司、酒投公司进行确认,确认该部分桩基整改费用为978983.95元,上海普皖公司、神州长城公司均同意该费用在应得工程款金额中进行扣减。酒投公司主张因停工时间较长,桩头泥土冲洗不净,产生人工凿除桩头混凝土面层,桩头钢筋锈蚀严重,人工除锈机械费等共计399221.22元(含1.凿除桩头表皮砼及桩头钢筋调直除锈、承台清洗、废渣清运;2.地梁、底板垫层表面清扫冲洗及废渣清运;3.抽排水)需要在本案中进行一并扣减。神州长城公司对产生上述费用399221.22元的事实不持异议,但认为该费用系酒投公司重新招标后新的施工单位施工所产生,不应由原施工单位负担,上海普皖公司对产生上述费用399221.22元的事实不持异议,但认为该费用系因停工引起的扩大损失,与上海普皖公司施工无关,不应由上海普皖公司承担。
2020年3月11日,上海普皖公司项目经理黄征向酒投公司借款500000元,用于垫付该工程桩基钻芯检测沉渣厚度费用,现酒投公司要求返还,上海普皖公司同意该500000元在本案中中一并处理偿还,但表示该费用最终应由谁承担需由当事人自行协商或另行主张权利。
酒投公司以上海普皖公司系在冷辉凡处购买建材为由,申请追加冷辉凡作为本案被告参加诉讼,上海普皖公司认可与冷辉凡之间存在建材购销关系,双方尚未进行结算,但表示不应在本案中追加冷辉凡为被告参加诉讼。
上海普皖公司在诉讼过程中向一审法院申请财产保全,请求冻结神州长城公司、酒投公司名下银行账户内存款21628874.50元或查封、扣押其等值财产,并提供中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司出具的诉讼财产保全责任保险保单及保单保函予以担保。一审法院于2020年9月14日作出(2020)黔0382民初4967号民事裁定书,裁定冻结神州长城公司、酒投公司名下银行账户内存款21628874.50元或查封、扣押其等值财产,冻结、查封期限为一年。上海普皖公司为此支付保险费20000元,预付财产保全费5000元。
一审法院认为,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定,本案属民法典施行前的法律事实引起的纠纷,应适用当时的法律、司法解释的规定。
神州长城公司与酒投公司签订的《建设工程施工合同》中约定“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人,或将其承包的全部工程肢解分包的名义转包给第三人”,故根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。……。”的规定,神州长城公司与上海普皖公司订立的工程分包合同应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”的规定,双方当事人均认可上海普皖公司是桩基工程实际施工人,尽管整体工程未竣工,但双方基于现状自行组织验收,且工程已实际交付使用,上海普皖公司有权主张支付该部分工程工程款,故本案争议焦点为:一、神州长城公司差欠上海普皖公司的工程款、利息金额如何确定;二、神州长城公司是否应向上海普皖公司支付违约金;三、酒投公司是否应对神州长城公司欠付上海普皖公司的工程款承担责任;四、上海普皖公司是否对案涉工程享有工程价款优先受偿权;五、本案是否应追加冷辉凡作为被告参加诉讼。
一、对上海普皖公司主张神州长城公司支付工程款18861282.60元,并支付逾期付款利息1045229.40元(从2019年6月21日起以应付工程款18861282.60元为基数按同期中国人民银行贷款年利率4.75%计息至工程款付清之日止,暂计至2020年8月20日)的诉讼请求,当事人在诉讼过程中申请委托第三方机构对本案所涉工程工程量、工程造价进行鉴定,并就争议的钢护筒费用进行询价确定,尽管上海普皖公司、神州长城公司对酒投公司按贵州三维工程建设监理咨询有限公司测算钢护筒581.07吨为计价依据及综合单价为1667.53元/吨的计算方式不予认可,但上海普皖公司、神州长城公司于2020年12月21日在酒投公司提交的“中国酱香型白酒收储中心建设项目(一期)桩基工程钢护筒措施计价意见表”上签字确认“同意业主方提出的价格作为参照。”,而钢护筒现已由施工单位运离现场,且上海普皖公司认可鉴定机构在鉴定过程中系根据其公司提交的材料及现场测量得出计价吨位为581.07吨,故一审法院对酒投公司所持应按581.07吨、1667.53元/吨计价的意见予以采信,结合双方认可无争议工程部分工程造价为30447453.10元的事实,一审法院认定本案所涉1-6号坛装酒库桩基工程造价为31506415.43元(30447453.10元+1058962.33元)。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。”的规定可知,承包人需履行修复义务并自行承担修复费用。现上海普皖公司、神州长城公司仅同意在应得工程款中扣减整改费用978983.95元,而对酒投公司主张的399221.22元修复费用不同意扣减。本案所涉工程系因拖欠民工工资、违法分包等问题停工,上海普皖公司、神州长城公司对此均存在过错,应承担相应责任,故399221.22元修复费用亦应在工程款金额中进行扣减。尽管神州长城公司与上海普皖公司之间的分包合同被认定无效,但神州长城公司对上海普皖公司提交的《工程分包合同》真实性予以认可,故并不影响双方结算条款的参照适用,现上海普皖公司自愿根据与神州长城公司关于“总工程款应下浮10%”的约定内容计算工程款,神州长城公司对此亦不持异议,结合神州长城公司已向上海普皖公司支付工程款4000000元、酒投公司已向上海普皖公司垫付工程款5800000元的事实,上海普皖公司还应获得工程款金额为17315389.23元〔(31506415.43元-978983.95元-399221.22元)×90%-4000000元-5800000元〕,故一审法院予以支持神州长城公司应支付上海普皖公司工程款17315389.23元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”的规定,本案所涉工程于2019年1月停工后,双方因工程交付问题产生纠纷,并一直在对已完工工程所涉工程量、工程造价等问题进行协商、确认,在此之前双方并未对工程款进行结算,亦未约定明确的付款时间,神州长城公司也未实际取得工程款享有资金占用利益,故一审法院酌定由神州长城公司以17315389.23元工程款为基数按一年期贷款市场报价利率3.85%计付自起诉之日即2020年8月31日起至清偿之日止的逾期付款利息给上海普皖公司,超出部分,一审法院不予支持。
对神州长城公司所持与上海普皖公司约定“由于建设单位未能按总包合同约定支付甲方工程款,甲方相应顺延乙方的工程款”,现酒投公司未向神州长城公司支付工程款,故神州长城公司亦不应向上海普皖公司支付工程款的辩解理由,因神州长城公司与酒投公司订立的《建设工程施工合同》已解除,酒投公司按总包合同支付工程进度款的前提条件已无法成就,故该辩解理由一审法院不予采信。
二、对上海普皖公司主张神州长城公司支付违约金1722362.48元(从2019年5月21日起每日以应付工程款18001444.12元×万分之二计算违约金至2019年6月20日,从2019年6月21日起每日以应付工程款18861282.60元×万分之二计算违约金至工程款付清之日止,暂计至2020年8月20日)的诉讼请求,无效的合同,自始没有法律约束力。故上海普皖公司依据违约条款主张支付违约金的诉讼请求,一审法院不予支持。
三、对上海普皖公司主张酒投公司在欠付神州长城公司工程款范围内承担付款责任的诉讼请求,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定,酒投公司与神州长城公司明确表示双方尚未进行结算,酒投公司尚欠神州长城公司的工程款金额无法确认,但双方当事人对酒投公司在施工过程中未向神州长城公司支付工程款,仅代神州长城公司垫付部分工人工资及水电费用的事实不持异议,故酒投公司应在欠付工程款17315389.23元的范围内对上海普皖公司承担付款责任。
四、对上海普皖公司主张确认其对上述工程款及利息就中国酱香型白酒收储中心建设项目(一期)工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求,根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”的规定,价款优先受偿权利主体为与发包方直接签订施工合同的专业承包人、分包人、总承包人,没有合同关系的实际施工人不享有优先受偿权。另因转包、违法分包均被法律明确禁止,如再赋予实际施工人以优先受偿权,将对建设工程市场秩序产生负面导向,故该诉讼请求一审法院不予支持。
五、对酒投公司所持上海普皖公司所施工工程部分建筑材料由冷辉凡提供,本案应追加冷辉凡作为本案被告参加诉讼的主张,因双方当事人对本案所涉桩基工程由上海普皖公司实际施工的事实不持异议,故上海普皖公司与冷辉凡成立何种法律关系,上海普皖公司是否需要向冷辉凡支付款项均不属于本案的审理范畴,当事人可自行协商或另行主张权利。故一审法院在本案中不予追加。
在诉讼过程中,酒投公司主张上海普皖公司返还500000元借款,上海普皖公司表示同意在本案中一并返还该借款,但该借款用于桩基钻芯检测沉渣,该费用的负担问题应由双方另行协商处理或另行主张权利。借贷关系虽与本案不属同一法律关系,但双方当事人均自愿同意在本案中一并处理,为节约司法资源,减少当事人诉累,一审法院对此予以确认。对上海普皖公司主张神州长城公司承担20000元保险费的诉讼请求,因保险费并非诉讼必然产生的损失费用,故该诉讼请求一审法院不予支持。综上判决:一、神州长城西南建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付上海普皖建设工程有限公司工程款17315389.23元及利息(利息以17315389.23元工程款为基数按一年期贷款市场报价利率3.85%自2020年8月31日起计付至清偿之日止);二、以上(第一项)款项由贵州省仁怀市酱香型白酒产业发展投资有限责任公司于本判决生效后十五日内在欠付工程款17315389.23元范围内对上海普皖建设工程有限公司承担连带付款责任;三、上海普皖建设工程有限公司于本判决生效后十五日内返还贵州省仁怀市酱香型白酒产业发展投资有限责任公司借款500000元;四、驳回上海普皖建设工程有限公司的其余诉讼请求。
二审期间,各方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审查明,贵州鲁班建工(集团)有限公司以上诉人、酒投公司、普皖公司、冷辉凡作为被告向仁怀市人民法院起诉,请求该案各被告支付材料款10192105元,冷辉凡在该案中陈述其在贵州鲁班建工(集团)有限公司拿1000多万元的材料。一审以上诉人、酒投公司、普皖公司不是合同相对人为由,作出(2020)黔0382民初1956号民事判决,判决由冷辉凡承担支付货款10192105元以及支付相应的利息。冷辉凡不服向本院提起上诉,因冷辉凡在本院指定期间内未缴纳上诉费,该案按照冷辉凡自动撤回上诉处理。另查明,二审期间,普皖公司认可10192105元的货款中,普皖公司使用了其中的一部分,因与冷辉凡未结算,普皖公司实际使用多少不清楚。上诉人二审陈述其将劳务部分分包给冷辉凡,该工程内容与发包给普皖公司的工程内容不重复。上诉人认为因普皖公司系包工包料,但钢材款、混凝土款和基础劳务工资均由上诉人代付,桩基的混凝土款1019万余元系冷辉凡购买。
本院二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。
本院认为,根据双方的陈述,该本案争议的焦点为:1、本案已付款项的认定;2、本案支付条件是否成就;3、本案是否应当支持利息。
关于第一个焦点。上诉人在补充上诉中,认为基础钢材供货款6085614元,冷辉凡支付了3160000元,桩基混凝土供货款10192105元以及梅爱英代为支付的基础劳务工资7184587元予以追缴,并应当免除上诉人对该部分的支付义务。对此本院认为,根据现有案件查明的事实,上诉人将涉案工程的桩基工程以包工包料的方式分包给普皖公司施工,普皖公司在施工过程中,部分混凝土等材料由冷辉凡提供,冷辉凡虽然与上诉人之间形成劳务分包关系,冷辉凡涉嫌以上诉人的名义对外购买材料,但冷辉凡将材料提供给普皖公司使用,并非是以上诉人的名义,或者代表上诉人,故不能作为抵扣上诉人应支付的工程款。至于普皖公司在冷辉凡处拿材料使用,属于二者之间的关系,不应在本案处理。此外,上诉人主张支付的劳务工资7184587元,其中400万元已经作为已付款扣除,根据上诉人陈述,其余款项系管理费,但其未提供证据证明此费用应当扣除的依据,故对于上诉人在补充上诉理由中所称应予“扣缴”的理由不能成立。上诉人二审期间要求中止本案审理的理由亦不成立。
关于第二个焦点。上诉人与普皖公司签订的合同所涉及的工程作为基础性工程,酒投公司在与上诉人解除合同后已经另行交付给案外人施工,案外人已在普皖公司施工的桩基基础上进行了施工,且双方自行组织验收,由于双方合同无效,一审判决参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”之规定,普皖公司要求支付工程款的理由成立;
关于第三个焦点。由于涉案工程已于2019年1月停工,上诉人与酒投公司的合同也经人民法院确认解除,酒投公司按照合同约定支付工程款的前提条件不存在,本案合同约定的支付时间存在不明确,且无效,故一审酌定从普皖公司起诉之日起支付逾期付款的利息符合法律规定。
综上所述,神州长城西南建设工程有限公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费5492元,由上诉人神州长城西南建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁晶晶
审 判 员 马天彬
审 判 员 娄 强
二〇二一年七月二十一日
法官助理 王鸿雁
书 记 员 姜 璇