上海苏靖建筑工程有限公司与上海大彦实业发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏02民终4308号

上诉人（原审原告、反诉被告）：上海苏靖建筑工程有限公司，住所地上海市宝山区罗芬路********。

法定代表人：孙栋平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈付国，江苏苏广律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶磊，江苏苏广律师事务所实习人员。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：上***实业发展有限公司，住所地上，住所地上海市闵行区宜山路******v>

法定代表人：顾文艳，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：周全，该公司员工。

委托诉讼代理人：董时华，上海市金马律师事务所律师。

上诉人上海苏靖建筑工程有限公司（以下简称苏靖公司）因与被上诉人上***实业发展有限公司（以下简称大彦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

苏靖公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人返还工程款524006.67元及利息。事实和理由：1.2018年3月签订的劳务合同明确如果因大彦公司责任导致其对外承担垫付责任，其有权向大彦公司追偿。其提供的与大彦公司员工周全的电话录音和电子邮件可以反映，大彦公司要求其垫付工人工资，其实际也代大彦公司垫付工资而与工人签订了多份工程收款协议书。2.垫付的如果不是案涉项目的工资，而是大彦公司所称的其他项目，根据常理双方在电话、微信中会提及与大彦公司无关，但双方均未有此提及，且工程收款协议书也载明系案涉工程即村田项目。3.工程收款协议书载明的单价、工日系根据大彦公司制作签字的劳务考勤表计算而出，其系基于工人闹事才无法、也没有必要对工资标准提出异议，但该工资标准并非双方之间的结算依据，双方还是应当按照劳务合同结算。

大彦公司二审辩称：1.其对一审没有支持工程款请求也很遗憾，因为其工作量、管理成本以及停工补偿已经超过了合同金额，因为案件经过一审过程，其账户也被查封了一年半，希望案件可以就此了结。2.整个案件中没有反映有工人过激的行为或者警方介入，而且工人在讨要工资的时候，大部分工人还是在正常施工的状态。工人在现场的工作是直接由苏靖公司的管理人员指挥并考勤，人员加班也由宋建签字。苏靖公司没有按照合同约定提供施工图纸，其施工完全是在苏靖公司的指挥控制之下。3.其并不同意直接向工人结算付钱，工程款理应与其结算。在往来邮件中其也提出因为施工难度要调整费用标准，苏靖公司虽然表示同意，但是没有具体金额，当时要求其继续施工，所以其认为苏靖公司是默认调整的。综上，请求驳回上诉，维持原判。

苏靖公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令大彦公司返还工程款594061.67元及利息（以59万元为基数，自2019年1月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算；自2019年8月20日起至大彦公司实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2.本案诉讼费用由大彦公司承担。

大彦公司向一审法院提出反诉请求：1.判令苏靖公司支付工程款703237.53元；2.判令苏靖公司支付停工补偿513150元；3.本案诉讼费用由苏靖公司承担。

一审法院经审理查明：

2018年3月18日，甲方苏靖公司与乙方大彦公司签订劳务合同，约定甲方将案涉工程分包给乙方，施工范围和内容为空调控制安装（见清单），承包方式为包工制（清包工），包机械及脚手架，包施工验收等。第三条施工工程造价计算方法约定（按现有图纸和清单计算）：1、以上包工包辅料费包括：脚手架及辅材费、（辅材包含机械耗材及水电零星小材料）、员工保险和劳保用品、劳务所得税、食宿费、赶工费、节假日及夜间加班费、市内外交通费、各种机械工具费、管理费、税金及乙方为达到甲方要求的工期、质量、安全文明施工标准等所发生的一切费用。2、双方协定的包括工地内的材料搬运，垃圾清理至指定地点，材料二次运输由乙方负责。3、现场如有临时用工的情况大工按260元、小工按200元一天计算。第四条工期约定为开工日期2018年3月16日，竣工日期2018年5月30日。乙方应按甲方要求的工期组织施工作业人数和其他资源。确保工期目标顺利实现。乙方必须服从和执行甲方项目部下达的施工生产计划，根据甲方的进度要求，随时调度。如乙方不能在限定的时间内完成有关安装工序，造成甲方其他后续工序不能如期完成，拖延项目完工期，甲方除有权处以每次10000元以下的罚款外，造成甲方延误工期的所有损失均由乙方承担。由于乙方人员不能满足进度要求，经甲方再三催促，乙方仍不能组织作业到位，甲方可直接安排其他人员进场施工，工资按280元/工日支付，乙方应做好配合，所需费用直接从承包组工程款中扣除，无需乙方同意。甲方只要求乙方保证施工工期，施工人数由乙方在保证现场施工进度要求的前提下自行调整，乙方人多或人少产生的损失均由乙方负责。第六条约定如确因某些因素引起的变更用工，乙方及时如实书面向甲方上报，由公司组织有关人员核实并签字认可。第八条约定甲方委派宋建为该工程现场施工负责人，协调安排施工。第九条承包费及支付约定，本项目实行总包干制，暂定价36万元不含税价，按照乙方施工的配备人员数量和单价确定，隔月支付。支付方式为甲方收到总承包的工程款及时支付给乙方（乙方按甲方要求提供相应增值税发票），甲方有权视本项目的工程进度情况陆续支付乙方的工程进度款（承包费的60%），项目完工并经甲方验收合格收到总承包的工程款后一个月内甲方支付工程尾款（承包费的30%）给乙方，余款竣工后3个月内支付。第十条约定如果由于乙方责任导致甲方对外承担垫付责任的，则甲方有权向乙方进行追偿，甲方将有权在甲方应付乙方工程承包款中直接扣除由此所支付的款项。落款处乙方除加盖有大彦公司公章外还有授权代表人周全的签字。附件中载明大彦公司派驻现场负责人之一为曹传新。

合同签订后，大彦公司进场施工。苏靖公司于2018年7月12日支付大彦公司100000元、90800元，合计190800元，其中10800元是应由苏靖公司负担的税金。在2018年7月的电子邮件往来中，大彦公司提出施工要求和难度提升要求增加费用，苏靖公司表示部分施工量难度提升的可以根据实际情况调整，但未予以明确。在2018年8月14日的电子邮件往来中，大彦公司要求苏靖公司对其提供的签证单、工作联系单等进行确认，苏靖公司要求大彦公司提供具体的施工量明细以供核对。2018年8月18日至19日，双方当事人在项目施工群中沟通、苏靖公司的宋益娟与大彦公司的周全电话沟通、宋益娟与大彦公司姜秀春电话沟通，沟通内容为项目现场工人讨要工资，苏靖公司要求大彦公司按合同尽快完工，大彦公司工人效率较低，工期较长等，非因双方原因导致停工期间苏靖公司曾安排部分大彦公司工人至其他工地施工等，并要求安抚好工人；大彦公司表示现场一直没有图纸，由宋建指挥施工，因其他施工队的安全事故导致要求提高费用增加，以及造成停工等。周全表示苏靖公司可以直接把钱发给工人，不通过大彦公司可以的，先把工人安抚好。2018年8月20日，项目施工群中，大彦公司工作人员曾发送一份声明，表示苏靖公司自行发放工人工资的后果自行承担。

2018年8月20日，苏靖公司根据其制作并经大彦公司确认的劳务考勤表，由考勤表所列工人每人签字出具1份《工程收款协议书》，内容均为：本人受雇于大彦公司无锡村田项目空调控制施工，本人承诺在无锡村田项目主张的人工天数及工资数额为真实数据，如查出有不实信息，将依据代付金额的十倍向苏靖公司孙栋平给予赔偿。因大彦公司拒付，有苏靖公司孙栋平承诺代大彦公司支付剩余工资，本人收到上述工程款后，立即离开工地，不向大彦公司和其他任何第三方主张工资权利，如有违反，将承担苏靖公司孙栋平所支付款项的5倍给予苏靖公司作为赔偿。同时分别载明每个人不同的工作的工日及单价、工资总数、已收到大彦公司支付的工资金额、还剩未付金额等。苏靖公司于2018年8月21日按照上述协议书的内容将相应每个工人的未付金额分别转账支付给相应的工人，合计524006.67元。后大彦公司应苏靖公司的要求撤场。

关于案涉工程总价款，苏靖公司主张为201437.5元，全部为合同内工程量。大彦公司则先后有过不同的陈述，第一次陈述为合同内工程价款187299.48元，合同外增加的工程价款为549198.79元，再加上工程款的合理利润按25%计算为184124.25元，合计920622.52元。后大彦公司认可合同内部分按照苏靖公司自认的201437.5元确定，但是仍坚持其主张的总价款中的其余部分为合同外增加工程量的价款及合理利润。后又称按照其重新统计的结果为：空调系统工程价款90640元，能源和控制系统工程价款1136604.2元，合计总价款为1227244.2元，其中合同内项目357354.2元，合同外项目869890元。后经法院依法释明其更改陈述应说明合理理由并提供相应证据后，大彦公司陈述经其重新核对后，部分项目应计入合同外项目，故合同内项目工程价款为249335.2元，合同外项目工程价款为977909元，合计1227244.2元。

上述事实，有当事人陈述、劳务合同、中国工商银行网上银行转账记录、工人名单汇总及该份名单汇总中除莫秀华外的21个人每人相应的《工程收款协议书》、中国工商银行网上银行电子回单、劳务考勤表、宋益娟与周全的通话录音、宋益娟与姜秀春的通话录音、电子邮件、微信聊天记录等证据在卷佐证。

一审中，苏靖公司提供系统图纸、施工图、竣工图及工程量核对明细表等证据，用以证明苏靖公司在大彦公司进场时就将系统图、施工图发给了大彦公司，大彦公司统计完成的工程量与实际不符。经质证，大彦公司对真实性均不认可，并陈述其从未收到过任何正式图纸，工作量清单是苏靖公司单方制作的。即使是施工图自身载明的提交时间也已经是2018年6月，超过了合同约定的竣工时间。为此，大彦公司提供其给姜秀春、莫秀华等工人的付款凭证1组、总结算书、2018年10月30日邮件明细一览表等，用以证明现场施工工作由苏靖公司人员指挥、考勤、安全生产标准严格，其已将管理人员工资支付完毕，根据其重新计算的工程量能够看出苏靖公司的工程量清单与实际不符。经质证，苏靖公司均不予认可。大彦公司另提供高处作业许可申请若干，用以证明其工人加班的情况。经质证，苏靖公司认为申请单上宋建的签字非宋建本人所签，但无法解释最下方为何加盖了业主方日资企业负责人员的印鉴。

苏靖公司提供2018年9月15日周全发送给宋建的邮件，其中载明周全要求苏靖公司根据与当时工人协商的办理，自行处理工人善后事宜。并认为以此可以看出大彦公司认可按照上述《工程收款协议书》由苏靖公司代为支付工人工资。经质证，大彦公司对邮件真实性无异议，但认为该邮件是因为苏靖公司擅自要求部分工人至案外的THK工地工作而一直未支付费用，要求苏靖公司按照与工人约定的THK工地施工费用支付，大彦公司并提供工人书面证言予以证明。经质证，苏靖公司不予认可，并主张THK工地的工人工资均已支付完毕。这些工人与大彦公司存在利害关系，相应证言不应采信。

诉讼中，大彦公司申请证人董某出庭作证，董某陈述：其自2018年4月进入案涉工程工地施工，本来说到当年5月份结束，实际至当年8月份结账回去。案涉工程比其工作的其他工程施工要求高很多，现场每天由宋建安排和指挥进行各项安装工作，由宋建拍照和考勤。中间宋建曾要求其至ＴＨＫ工地干了一段时间，后回来案涉工程工地继续干，在当年8月份案涉工程基本完工只要最后调试时，宋建和一个女同志要求清场不让继续干了，所以工人们就去讨要工资，后来按照苏靖公司的要求签了协议书拿到钱，但也没有说明是案涉工地还是ＴＨＫ工地的钱。经质证，大彦公司对真实性无异议，认为工人工资是根据宋建考勤的结果计算得出的，符合实际工作情况，工人们不是闹事，讨要工资后经业主方协调由苏靖公司先行支付了。苏靖公司对证人证言不予认可，认为是大彦公司的原因导致工期拖延，后因工人闹事，经业主方协调后其迫于无奈且在征得大彦公司同意后才按考勤表先行垫付了工人工资。

一审法院认为：本案中，双方当事人对苏靖公司已支付大彦公司工程款18万元及苏靖公司直接向大彦公司的工人支付的524006.67元应作为苏靖公司代大彦公司支付的工程款的事实均无异议，双方的争议主要在于苏靖公司上述直接支付给工人的款项是否有权向大彦公司主张返还，大彦公司要求苏靖公司继续支付工程款的请求能否成立。首先，劳务合同中并未有如果大彦公司对苏靖公司核算的工程量不予答复即视为认可的约定，而实际上大彦公司对苏靖公司的意见也是给出了回复意见即不予认可，故苏靖公司要求按照其核算的工程量及价款确定应付总价款的意见不予采纳。而大彦公司对于其主张的工程量及价款的意见前后多次变更，未给予合理的说明亦未提供相应的证据材料予以证明，且其提出的所谓25%的合理利润亦无任何合同或法律依据，故对于大彦公司主张的工程量及价款不予采纳。其次，根据劳务合同载明的内容及双方当事人的陈述，大彦公司的工作内容是纯劳务施工，双方当事人应当根据实际施工情况和工作量结算工程价款。苏靖公司的现场负责人宋建一直在工地现场指挥工人施工，大彦公司提供的高处作业许可申请也能印证大彦公司在施工过程中存在加班的情形，而苏靖公司也是依据双方当事人均确认的劳务考勤表载明的工人考勤情况计算工人工资并进行发放的，故这些已发放的工人工资应确认为实际发生的工人劳务报酬。第三，双方当事人及双方当事人的员工在上述苏靖公司代发工人工资之前进行了大量的交流沟通，沟通过程中并未提及垫付后返还或后续追偿的情况。相反，在苏靖公司要求相关工人签订的《工程收款协议书》中载明苏靖公司代大彦公司支付工人剩余工资，工人在收到工资后立即离开工地。而实际上，大彦公司的工人在苏靖公司按照上述协议书支付完毕工人工资后也立即撤场。综上，苏靖公司要求大彦公司返还其直接支付工人工资的请求不予支持，大彦公司要求苏靖公司继续支付工程款的请求亦不予支持。

关于苏靖公司主张的在施工过程中为大彦公司另找工人施工并因此支付的劳务报酬70055元，因苏靖公司在实施过程中未得到大彦公司的确认，且在大彦公司撤场时双方当事人大量的沟通过程中及后续的邮件往来中均未明确提及上述情况及金额，故即使确实存在该情况，大彦公司对此不予认可并不同意支付该款，并无不当。关于大彦公司主张的停工补偿513150元。因双方当事人均确认停工非双方当事人的原因造成，且大彦公司未就其主张的停工造成的经济损失提供证据予以证明，故对其该项主张依法不予支持。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、驳回苏靖公司的本诉诉讼请求。二、驳回大彦公司的反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费9740元、财产保全费3520元，合计13260元（此款已由苏靖公司预交），由苏靖公司负担。一审反诉案件受理费减半收取7874元（此款已由大彦公司预交），由大彦公司负担。

二审中，双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。苏靖公司称遗漏查明：1.总包单位向其所发的工作联系函，要求其当天必须解决工人闹事问题，否则将追究其责任；2.大彦公司现场管理人员姜秀春将签好字的考勤表交付给其，要求按照考勤表内容支付工资，以此说明考勤表并非其制作。

本院认为：双方签订的劳务合同真实合法有效，双方应当按照约定履行各自的义务。合同约定总价36万元，如有临时用工按照大工260元/天、小工200元/天计算，苏靖公司实际已经支付工程款190800元，大彦公司认为有增量工程进而主张苏靖公司还应支付703237.53元；苏靖公司认为大彦公司的实际工作量只有201437.15元，但因为农民工闹事导致其又垫付了524006.67元，进而要求大彦公司返还。经审查，2018年8月20日，经苏靖公司、大彦公司共同参与，各个工人根据劳务考勤表出具了工程收款协议书，载明了每个人的工作时间、单价及工资总数，苏靖公司据此向各个工人发放了工资共计524006.67元。当时苏靖公司、大彦公司对上述金额均未提出异议，也未明确工程款还需另行结算后多退少补。

此后，大彦公司应苏靖公司的要求撤场，双方事实上已经不再履行合同。现无论是苏靖公司本诉主张返还524006.67元，还是大彦公司反诉要求另行支付703237.53元，都需建立在确定已完工程量的基础上。但双方当时并未对施工现状予以固定，导致已完工程量无法确认，双方对此均有过错。鉴于苏靖公司、大彦公司就其各自主张均未能举证证明，一审对双方的请求均予以驳回，并无不当，本院予以确认。

综上，苏靖公司的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9740元，由上诉人苏靖公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林中辉

审判员　　李　杨

审判员　　景　鑫

二○二○年十二月十日

书记员　　程夫栎