某某与上海正铭建筑劳务服务有限公司、上海某某机械施工有限公司等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

上海市浦东新区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪0115民初1321号

原告：**，男，1981年9月24日生，汉族，住安徽省。

委托诉讼代理人：胡中平(系原告**父亲)，住同原告**。

委托诉讼代理人：贾丙海，上海融力天闻律师事务所律师。

被告：程小龙，男，1976年9月9日生，汉族，住安徽省芜湖市。

被告：丁以长，男，1966年7月6日生，汉族，住安徽省芜湖市。

被告：上海正铭建筑劳务服务有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：郑友松，董事长。

委托诉讼代理人：冯连明，男。

被告：上海**机械施工有限公司，住所地上海市青浦区。

法定代表人：黄平，执行董事。

委托诉讼代理人：贾晋晨，男。

委托诉讼代理人：胡茂成，男。

被告：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区世纪大道1568号27层。

法定代表人：李永明，董事长。

委托诉讼代理人：张宏达，男。

委托诉讼代理人：仲兵强，男。

原告**诉被告程小龙、丁以长、上海正铭建筑劳务服务有限公司、上海**机械施工有限公司(以下至判决主文前简称“**公司”)、中国建筑第八工程局有限公司(以下至判决主文前简称“中建八局”)提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年1月4日立案受理后，依法适用简易程序，于2021年2月1日、2021年4月14日公开开庭进行了审理，原告**(仅参加4月14日庭审)及其委托诉讼代理人胡中平(仅参加4月14日庭审)、贾丙海，被告上海正铭建筑劳务服务有限公司的委托诉讼代理人冯连明，被告**公司的委托诉讼代理人胡茂成、贾晋晨，被告中建八局的委托诉讼代理人张宏达、仲兵强到庭参加诉讼。被告程小龙、丁以长经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：判令五被告共同赔偿原告医疗费11,269.41元(人民币，下同)、营养费3,150元、住院伙食补助费480元、残疾赔偿金147,230元、护理费11,970元、误工费24,000元、被抚养人生活费44,898元、交通费5,000元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费2,550元、律师代理费7,000元。事实和理由：原告系被告程小龙、上海正铭建筑劳务服务有限公司的雇员，被指派在上海市浦东新区惠南镇民乐大型居住社区D09-01地块(以下简称涉案地块)从事劳务工作。2018年12月5日下午，原告与同事许飞、赵海生、梅相敏等人一起将PC板挂在塔吊起重机(以下简称塔吊)的吊钩上，再由被告**公司的司机操作塔吊将PC板吊起。但在PC板吊起过程中，被告**公司的塔吊司机不听许飞指挥，违规操作、高速起吊，导致被吊起的PC板摇晃后砸到原告，致原告受伤。事故发生后，原告入院治疗，产生了医疗费等损失。原告认为本起事故系多方过错所致：被告**公司的司机违规操作，被告上海正铭建筑劳务服务有限公司将劳务违法转包给程小龙、丁以长，被告中建八局疏于管理、对实际施工人未尽审慎选任义务。因各方就赔偿事宜协商未果故原告诉至法院，请求判如所请。

被告程小龙、丁以长均未具答辩。

被告上海正铭建筑劳务服务有限公司辩称，其公司与原告没有合同关系，本起事故的原因是被告中建八局疏于管理以及塔吊司机违规操作。其公司与被告中建八局是劳务分包关系，承包了涉案地块的模板、混凝土等劳务工程，但该工程的实际承包人是被告程小龙，被告丁以长系被告程小龙的员工。被告程小龙以被告上海正铭建筑劳务服务有限公司的名义对外承包工程，双方系挂靠关系。被告上海正铭建筑劳务服务有限公司对原告主张的损失，要求依法处理。

被告**公司辩称，不同意承担赔偿责任。原因有二：其一，事故不是塔吊司机操作失误所致。其公司将塔吊出租给被告中建八局，并配备塔吊司机候鑫鑫现场作业。事发时，塔吊司机位于高空作业，听从塔吊信号工指挥，不清楚地面情况。而塔吊信号工许飞在塔吊大臂上的小车和起吊点重心尚未重合的情况下，发出了错误的指挥信号，导致被吊起的PC板晃动，故许飞存在过错，应当承担责任，且其也不具备相应的指挥资格。其二，原告对事故发生也存在一定过错。在塔吊起勾时，原告应当保持安全距离，不应当站在作业范围内，其未遵守安全规范。原告称塔吊司机四档直接起步，是不可能的，塔吊启动和手动轿车操作是一样的，应当逐步挂档的。综上，其公司具备安全生产资格，塔吊司机具备操作资格证，故不应当承担赔偿责任。

被告中建八局辩称，不同意承担责任，原告不是其公司的员工，其公司尽到了管理责任，事故原因与其公司无关。被告中建八局系涉案地块建设的总承包人，其公司将土建一次、二次的劳务部分分包给了被告上海正铭建筑劳务服务有限公司，被告程小龙是被告上海正铭建筑劳务服务有限公司的委托代理人，代表被告上海正铭建筑劳务服务有限公司在涉案工地进行管理。被告丁以长是被告上海正铭建筑劳务服务有限公司的木工班组组长，原告系班组成员。被告中建八局向被告**公司承租了塔吊，由被告**公司配备司机候鑫鑫进行操作。塔吊信号工和PC板的装卸人员均由被告上海正铭建筑劳务服务有限公司提供。事发后，事故各方对事故原因各执一词，故未达成一致赔偿意见。

本院经审理认定事实如下：被告中建八局是上海市浦东新区民乐大型居住社区D09-01地块经济适用房工程(即涉案地块)的施工总承包人。2018年6月22日，被告中建八局(甲方)与被告上海正铭建筑劳务服务有限公司(乙方)签订《建设工程施工劳务分包合同(土建工程)》，约定开工日期为2018年6月15日(暂定)，竣工日期为2019年6月15日，实行劳务分包，实物量综合单价包干。合同中43.2.6条约定：“塔吊信号工提供：乙方应按照每台吊塔至少配备2名持有效特种作业操作资格证的信号司索工，费用已包含在合同价款中……”。上述合同附件1《授权委托书》明确：被告上海正铭建筑劳务服务有限公司委托被告程小龙担任涉案地块的现场代表(理)人——代表被告上海正铭建筑劳务服务有限公司进行合同履行及施工管理，以及签署任何文件和处理与工程有关的所有事务等。合同附件14《分包主要施工管理人员表》中明确，总部人员为冯连明，施工管理负责人为被告丁以长。

2015年4月-2020年3月，被告上海正铭建筑劳务服务有限公司为被告程小龙缴纳社保。2017年5月3日，被告程小龙向被告上海正铭建筑劳务服务有限公司为出具《承诺书》，主要内容为：“我同意承担贵司在收取甲方和中国建筑第八工程局有限公司每笔工程款支付时候开出发票中的税金，此税金由贵司代付代缴，在我领取工程款时直接扣除。我承诺收到贵司工程款后实行专款专用，每月按时将工人工资发放落实到位，工人工资签收单在每月10日之前交与贵司……如甲方和中国建筑第八工程局有限公司不及时或欠付工程款而造成贵司不能及时向我支付工程款时，我承诺自行筹集资金，按时足额支付民工工资，不拖欠民工工资。……”

2018年2月，被告中建八局(甲方即承租方)与被告**公司(乙方即出租方)签订《建筑施工机械设备租赁合同》，由被告中建八局承租被告**公司的塔吊起重机(即塔吊)，合同第六条第一款第二项约定：“出租方配备操作司机，操作司机须经正规培训考核合格，并取得合法有效的上岗证，严格遵守安全操作规程进行操作，并负责机械的日常保养维护，服从承租方指挥……”候鑫鑫系被告**公司的塔吊司机，具备建筑塔式起重机司机操作资格证。

2018年12月5日下午，原告和工友赵海森、梅相敏等人在货车上进行PC板卸车，把PC板从货车上吊装在塔吊的吊钩上。许飞系地面的塔吊信号工，候鑫鑫系位于高空的塔吊司机。当时，双方已经配合进行了一部分PC板的吊装，还剩靠近货车车头位置的PC板。原告等人将一块PC板挂在塔吊吊钩上，许飞发出指挥信号，随后候鑫鑫操作控制器起吊重物，但被吊起的PC板发生晃动，碰撞到当时身处车头位置的原告，造成原告受伤。

原告伤后被送至上海市浦东医院门诊和住院治疗。2019年6月20日，司法鉴定科学研究院出具鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人**因故被砸伤，其本次损伤遗留右肩关节功能障碍的后遗症构成人体损伤XXX残疾。伤后一期治疗休息期120日，护理期90日，营养期90日；今后若行二期治疗，则休息30日，护理15日，营养15日。”原告支出鉴定费2,550元。

审理中，原告表示其一期住院医疗费由被告程小龙垫付，发票原件也由被告程小龙持有，但被告程小龙、中建八局均表示未曾垫付医疗费。

被告**公司称被告中建八局以本起事故赔偿为由暂扣了其公司租赁费100,000元。被告中建八局无异议，同意应由被告**公司赔付的款项，由其在100,000元限额内代为履行。原告亦无异议。

以上事实，有原告提供的出院小结、医疗费发票、鉴定费发票、鉴定意见书、《建筑施工机械设备租赁合同》、《建设工程施工劳务分包合同(土建工程)》、《承诺书》等证据在案佐证。

本院认为，本案争议焦点为：其一，各方当事人的法律关系；其二，本案的归责原则以及原、被告各自应承担的责任。

针对第一个争议焦点，本院认为：首先，被告中建八局系涉案地块的总承包人，被告上海正铭建筑劳务服务有限公司系劳务分包人。而对于被告程小龙、上海正铭建筑劳务服务有限公司以及原告三者的法律关系，本院认为，从原、被告的陈述和《承诺书》的内容都可看出，原告、被告丁以长、许飞受被告程小龙雇佣，为其提供劳务，受其监督，并从其处领取工资，双方形成了劳务关系，原告、许飞及被告丁以长系雇员，被告程小龙系雇主。被告程小龙对外长期以被告上海正铭建筑劳务服务有限公司的名义承接工程，全权代表被告上海正铭建筑劳务服务有限公司在涉案地块上履行合同、管理施工及签署任何文件；对内向被告上海正铭建筑劳务服务有限公司交纳一定的管理费用后，承包所得的工程款都由被告程小龙收取。被告程小龙系挂靠方也系实际施工人，被告上海正铭建筑劳务服务有限公司为被挂靠人，故双方为挂靠关系，在对外债务上应当承担连带责任。

其次，对于被告中建八局、被告**公司之间的法律关系，被告中建八局系设备承租人，被告**公司系出租人，被告**公司按照双方签订设备租赁合同的要求，在租赁设备时配备了司机，候鑫鑫系被告**公司的雇员。

对于第二个争议焦点，本院分析如下：关于本案的归责原则以及各方当事人过错的认定。本起事故是在高空作业过程中造成他人损害，系高度危险责任，按照法律规定，不论侵权人是否存在过错，都应当承担赔偿责任。候鑫鑫系塔吊司机、许飞系塔吊信号工，两人是合作的一个整体，许飞在未确保吊装安全的情况下，发出了起吊信号，两人在共同配合进行塔吊高空作业时导致第三人受伤，两人系共同侵权，故在对外的责任承担上，候鑫鑫、许飞应当依据无过错责任的归责原则承担赔偿责任。

在对内的责任分摊上，根据法律规定，共同侵权人的责任份额根据各自责任大小确定。本院认为应当依据候鑫鑫、许飞各自主观过错程度以及因果关系的大小确定责任比例。候鑫鑫应当遵守指挥人员的指示，严格按照塔吊机械操作规程作业；而塔吊信号工许飞应当具备相应的操作资质，在起吊重物的过程中必须用钢丝绳索捆绑牢固，在将重物吊离地面50CM左右时，确定制动、物料绑扎和吊索具，确认无误后方可指挥起升。本案中，许飞既无相应的信号指挥资质，也未遵守相应的操作规范，存在明显的过错，应当承担主要责任；候鑫鑫承担次要责任。

被告中建八局在劳务分包合同中要求被告上海正铭建筑劳务服务有限公司提供具备操作资格证的信号司索工，显然已经注意到该工作具有相当的专业性和危险性，应当具备相应的资质，但被告中建八局在合同签订前后和施工过程中，均未对现场操作人员的资格进行审核，未尽审查义务，存在疏于选任、监督之责的过错，应当承担一定的责任。

对于被告抗辩原告存在过失，也应当承担一定责任的意见，本院认为原告系雇员，其工作岗位和工作内容均由雇主安排，雇员没有选择性，必须服从雇主的指挥。而雇主明知原告及许飞等人未有指挥司索证，仍安排他们从事专业性强、危险性高的工作，雇主显然具备重大过错，应当承担主要责任，雇员仅是服从了雇主的安排，故不存在主观过错。

综上，根据法律规定，雇员在雇佣活动中遭到人身损害或者雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。许飞系被告程小龙雇员，在雇佣活动中致人损害，雇主应当承担赔偿责任，同理，侯鑫鑫的用人单位即被告**公司也应当就其雇员侵权承担相应的赔偿责任。故本院确定由被告**公司承担30%的赔偿责任，被告程小龙承担60%的赔偿责任，被告中建八局承担10%的赔偿责任，被告上海正铭建筑劳务服务有限公司对被告程小龙应付债务承担连带责任。被告丁以长不是雇主，也并非侵权人，在本案中不需要承担赔偿责任。

对于原告**主张的赔偿项目，本院意见如下：营养费3,150元(含后续治疗期)、住院伙食补助费480元、残疾赔偿金147,230元、护理费11,970元、误工费24,000元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费2,550元，原告上述七项主张并无不当，本院予以确认。对于原告的其他损失，本院意见如下：1、医疗费，根据原告提供的医疗费发票，扣除伙食费后，凭据核实为11,225.41元；2、交通费，本院酌情支持2,000元；3、被扶养人生活费，该项损失应当根据扶养人丧失劳动能力程度进行计算，原告虽然构成XXX伤残，但是其伤残等级也未达本院考量丧失劳动能力的标准，且原告也未提供其他证据证明其伤情对其今后的工作产生了影响，故对该项损失，本院不予支持；4、律师代理费，根据原告获赔金额和相关律师费收费标准，本院酌情支持4,000元。

上述损失合计211,605.41元，由被告程小龙赔偿60%计126,963.25元，被告**公司赔偿30%计63,481.62元，被告中建八局赔偿10%计21,160.54元。被告上海正铭建筑劳务服务有限公司对被告程小龙应负担之款承担连带赔偿责任。被告中建八局同意被告**公司应赔款由其公司代为赔偿，原告无异议，本院予以照准。故被告中建八局共计赔偿原告84,642.16元。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定以及2009年《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第三十四条第一款、第三十五条、第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告程小龙于本判决生效之日起十日内赔偿原告**126,963.25元；

二、被告中国建筑第八工程局有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告**84,642.16元；

三、被告上海正铭建筑劳务服务有限公司对被告程小龙应负担之款承担连带赔偿责任；

四、驳回原告**的其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人，如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币5,743元(原告**已预交)，减半收取计2,871.50元，由原告**负担634.50元，被告程小龙负担1,342.20元，被告上海**机械施工有限公司负担671.10元，被告中国建筑第八工程局有限公司负担223.70元，各被告应负担之款于本判决生效之日起七日内交至本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　　周莹

书记员　　金璐

附：相关法律条文

一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条……

民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

二、《中华人民共和国侵权责任法》

第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

第六十九条从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。