西安博深建筑工程加固有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫04民终2233号

上诉人（原审被告）：西安博深建筑工程加固有限公司，住所地西安市未央区东湖路中新浐灞半岛A10区11幢3单元14层31402号，统一社会信用代码：91***01005569820115。

法定代表人：田道奇，总经理。

委托诉讼代理人：王发明，男，1954年12月11日生，汉族，住西安市雁塔区，系公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）：鲁山县向阳建筑工程有限公司，住所地鲁山县鲁阳镇南关大街137号，统一社会信用代码：91410423742509711F。

法定代表人：李优良，负责人。

委托诉讼代理人：任章留，男，1955年3月1日出生，汉族，住河南省鲁山县，系公司员工。

原审原告:***，男，1965年3月26日生，汉族，住鲁山县。

委托诉讼代理人：林卿德，鲁山县法律服务所法律工作者。

原审被告：王星星，男，1988年4月3日生，汉族，住湖北省钟祥市。【未到庭】

委托诉讼代理人：王发明，男，1954年12月11日生，汉族，住西安市雁塔区朱雀大街*号**号楼*单元****号，公民身份号码：***03241954********。

上诉人西安博深建筑工程加固有限公司（以下简称博深公司）因与被上诉人鲁山县向阳建筑工程有限公司（以下简称向阳公司）、原审原告***、原审被告王星星建设工程施工合同纠纷一案，不服鲁山县人民法院（2017）豫0423民初6310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法另行组成合议庭，公开进行了审理。上诉人博深公司及原审被告王星星的共同委托诉讼代理人王发明，被上诉人向阳公司的委托诉讼代理人任章留，原审原告***及其委托诉讼代理人林卿德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

博深公司上诉请求：因上诉人对鲁山县人民法院发回重审的(2017)豫0423民初6310

号民事判决书第一项错误而不服，请求二审法院依法查明事实，依法改判该案。事实与理由:一、原一、二审对16万元工期考核金问题己经审理，认定博深公司不担责，重审一审酌定博深公司承担违约金10万元无事实依据，判决第一项错误。二、重审原告无财务证据证实已向业主发电公司或承建商海德公司支付16万元工期考核金，仅以（2016)豫04民终2420号民事判决书认为己被扣除为据判决酌定博深公司承担10万元工期考核金是不正确的。三、重审一审没有证据证实博深公司有工期违约事实，重审原告所称《工程增补结算清单》是不能作力本案合法有效诉讼证据。四、海德公司对重审原告向阳公司是否有扣款行为，不应涉及博深公

司。海德公司与向阳公司签订合同工程量110万元，增量后实际施工量160多万元，不能用海德公司对向阳公司的工程量考核工期考核博深公司。本案博深公司提交法庭的海德公司出具情况说明，证明了博深公司进场施工前海德公司己对向阳公司10万元考核处罚，本与博深公司无关；之后扣罚的2万元、4万元虽然在博深公司施工期间，但是据合同相对性原则确定海德公司无直接处罚博深公司权利。向阳公司在原二审中当庭也承认过，“向阳公司还没冇来得及对博深公司实施处罚，博深公司就起诉要20万款项了”，说明如海德公司对向阳公司又有2万元、4万元考核处罚，也不认为是对博深公司的考核处罚。向阳公司专项分包给博深公司合同标的额35.5万元施工量，约定了工期，博深公司实际施工近90万余元工程量，增加工程量58万余元，工期显然会变化，会延长。分包合同第六条明确约定：“设计变更及合同价款的调整，施工中甲方（向阳公司）对原计划进行变更，

甲方应提前向乙方发出通知，变更增加的费用由甲方（向阳公司）承担，并相应延长工期。”实际海德公司对向阳公司验收时间仅拖延20天。所以，各方各项工期考核之间是没有可比性的，不能把海德公司对向阳公司的考核金转嫁山博深公司承担，重审-审酌定由博深公司承担违约金10万元是没有事实依据和法律依据的。五、本案中原被告双方《结算明细情况》所称“业主”应是“中电投平顶山发电分公司”，而非“海德公司”或“海德公司项目部”，如产生歧义，责任也应由亲笔代表向阳公司拟写的负责人***及重审原告承担。另也无合法有效证据证明该业主己直接扣罚博深公司施工工程“工期考核金”。六、业主“中电投平顶山发电分公司”早将案涉工程投入使用多年，重审原告5年后才提出“工期考核金”问题，是非常不合理的。综上所述，一审判决认定事实错误，致判决第一项错误。七、一审判决适用法律不当。一审无证据证实博深公司有违约事实，但基于一审再三实行地方保护，只片面维护当地的企业利益，致本案认定事实错误。一审错误的判定博深公司承担的10万元考核金，所引用的法律必然不适当。敬请二审法院客观公正的查明木案事实，改判博深公司不承担该案中的工期考核金。

向阳公司辩称：一、一审认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。

***述称：一审认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。由如下：

王星星述称：王星星签字是职务行为，不应承担责任。

***、向阳公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告博深公司向***、向阳公司支付工期考核违约金16万元；2.王星星对16万元的工期考核违约金承担连带支付责任；3.诉讼费由博深公司、王星星承担。

一审法院查明：2014年1月9日，江苏海德节能科技有限公司以甲方的身份将其承建的“鲁阳（2X1000MW）机组工程锅炉烟气余热回收装置EPC项目”以大包干的方式承包给了向阳公司（乙方），合同承包价款1100000元。双方当天签订了《施工安装总承包合同》，江苏海德节能科技有限公司以甲方的身份在该合同上签章、向阳公司以乙方的身份在该合同上签章、***以乙方施工代表人的身份也在该合同乙方位置签名。2014年1月中旬，***欲将向阳公司承包的、由其负责施工的该工程中加固工程的1号风机余热回收土建工程对外分包，经网上与博深公司联系，双方达成分包意向。2014年1月18日，博深公司为该公司副总王星星出具《委托书》，委托王星星直接与向阳公司就该分包工程具体协商、签订合同、组织施工、领取工资、工程结算等一切事宜。2014年1月20日，博深公司委托代理人王星星经与向阳公司工程代表人***协商，双方签订了一份《中电投平顶山发电分公司梁截面加大改造工程》合同书，合同注明：“发包方（甲方）：鲁山县向阳建筑工程有限公司，承包方（乙方）：西安博深建筑工程加固有限公司。工程名称：1号风机余热回收土建工程；合同金额：(1)本工程合同总价:以实际完成工作量为准.暂估为:不含税35.5万元.(2)根据约定单价及实际工作量计算。承包方式：包工包料、不含税金；开工日期：2014年1月21日；竣工日期2014年2月20日……，付款方式：合同生效后，甲方向乙方支付30%的进场费，在乙方施工中按施工进度付款，工程完工后一次性付清95%的所有工程款，基于5%作为质保金，半年后付清；违约责任：甲方或乙方不能按本协议条款约定内容履行自己的各项义务及发生使合同（无-本院加）法履行的行为，应承担相应的违约责任，包括支付违约金，赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失。……，甲方，委托代理人：***（签名、指印）、乙方，委托代理人：王星星（签名、指印），2014年元月20日”。合同签订后，博深公司开始组织人员施工。2014年3月11日，江苏海德节能科技有限公司出具了工程竣工验收单对工程进行了验收。2014年7月9日，***、向阳公司、博深公司、王星星对该工程进行了结算，并制作了《结算明细情况》说明：“1.2014年7月9日最终结算欠王星星工程款共计人民币贰拾万元整（200000元）；2.上述欠款中包含工程质量保证金伍万元，此款以江苏海德公司确认的质保期为依据，质保期半年期满有质量问题王星星负责修复，无质量问题保证金一次性支付。若质量问题严重，修复价格大于此额度的从其欠款中补齐结算；3.双方遗留的业主工期考核金问题（共16万，其中10万、2万、4万）双方积极与业主沟通，能全免者最好，若有考核双方协商解决。4、2014年7月9日转给王星星工程壹拾万元（100000元），用于支付所欠工人全部工资，若有遗留概由王星星本人负责，上述欠款不包含此笔款项。上述结算结果双方已确认无有异议，签字为证。鲁山县向阳建筑工程有限公司：***（签名、指印）、陕西西安博深建筑工程加固有限公司：王星星（签名、指印），2014.7.9日下午”。2016年8月1日，江苏海德节能科技有限公司向原告鲁山向阳建筑公司出具了《鲁阳电厂烟气余热器改造土建基础工程增补结算清单》一份，证实了江苏海德节能科技有限公司将16万元工期考核金在向原告鲁山向阳建筑公司支付工程款时予以扣除。

另查明：2016年4月20日，鲁山法院受理了西安博深建筑公司诉鲁山向阳建筑公司、***建设施工合同纠纷一案，案件审理过程中，***作为案件被告曾主张因工程违约被江苏海德节能科技有限公司扣除了16万元工期考核金的问题，鲁山法院认为与西安博深建筑公司起诉的20万元工程欠款无关，要求另案解决，遂判决：“一、***应予本判决生效后十日内一次性支付所欠博深公司工程款200000元，向阳公司对此款承担连带清偿责任；二、驳回博深公司的其他诉讼请求”。判决后***不服，提出上诉，2016年11月14日，平顶山市中级人民法院作出（2016）豫04民终2420号民事判决，该判决对本案诉争的16万元工期考核金被江苏海德节能有限公司从工程款中扣除的事实予以确认。并注明如协商不成，***可另行主张，判决：“驳回上诉，维持原判”。

一审法院认为，本案争议的焦点为，本案诉争的16万元业主考核金是否扣除？博深公司、王星星应否承担该考核金?首先，关于考核金是否扣除问题，已经生效的平顶山市中级法院（2016）豫04民终2420号民事判决已经确认，该16万元考核金已被江苏海德公司从工程款中扣除。故本案对此事实不再查证。其次，博深公司、王星星是否应当承担考核金问题。***、向阳公司认为博深公司、王星星应承担考核金的主要依据是2014年7月9日的《结算明细情况》，但该结算说明对该16万元是否应当由博深公司、王星星承担没有明确约定。一审法院根据***、向阳公司将承包工程转包的事实、博深公司、王星星存在工程未按照约定工期完工的违约事实以及双方结算时对该考核金问题没有明确约定具体如何承担的事实，酌定博深公司承担10万元考核金，向阳公司承担6万元考核金为宜。江苏海德节能科技有限公司已就违约问题扣除了鲁山公司16万元的工程款，故博深公司须将上述10万元考核金支付给向阳公司。关于***、向阳公司要求王星星承担连带支付责任的诉讼请求，因王星星系博深公司的工作人员，其与***、向阳公司所签订的合同均为职务行为，故***、向阳公司要求王星星承担连带责任的诉讼请求于法无据，应当予以驳回。博深公司、王星星辩称,***、向阳公司主张的“工期考核金”已超诉讼时效，与事实不符,不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告西安博深建筑工程加固有限公司于本判决生效之日起十日内向原告鲁山县向阳建筑工程有限公司支付工期考核违约金10万元。二、驳回原告鲁山县向阳建筑工程有限公司、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由原告鲁山县向阳建筑工程有限公司负担1500元，被告西安博深建筑工程加固有限公司负担2000元。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案二审争议的焦点为博深公司是否应当承担10万元工期考核违约金。生效判决有既判力，在未经法定程序撤销或变更之前，其效力不能被否定。根据已生效的（2016）豫04民终2420号民事判决认定的事实，16万元工期考核金已被江苏海德节能有限公司从工程款中扣除。扣除后，向阳公司、***及博深公司应如何分担该16万元问题，双方在结算明细情况说明中并未作出明确约定。在无明确具体的约定、双方又打不成一致意见的情况下，一审判决根据案件实际情况，酌定由***、向阳公司承担6万元，由博深公司承担10万元的处理方法，并无不当。综上，上诉人博深公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由西安博深建筑工程加固有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张小青

审判员　　尚少辉

审判员　　石天旭

二〇一八年七月三十日

书记员　　王　伟

法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。