中国建筑第四工程局有限公司与上海德昕建筑劳务有限公司、李亚山建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省慈溪市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0282民初9605号

原告：中国建筑第四工程局有限公司。住所地：广东省广州市天河区科韵路16号自编B栋5楼。统一社会信用代码：91440000214401707F

法定代表人：易文权，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡杰，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：应雪松，浙江海泰律师事务所律师。

被告：上***建筑劳务有限公司。住所地：上海市崇明区庙镇镇剧场路80号5幢112室。统一社会信用代码：9131023069163145X5

法定代表人：徐懿，该公司执行董事。

被告：***，男，1966年12月31日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。

上述两被告的共同委托诉讼代理人：胡灿，上海欧瑞腾律师事务所律师。

原告中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建公司）与被告上***建筑劳务有限公司（以下简称德昕公司）、***建设工程分包合同纠纷、保证合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，依法适用普通程序于同年10月22日组织双方进行了证据交换，并于2020年4月3日公开开庭进行了审理。原告中建公司的委托诉讼代理人胡杰、应雪松、被告***及两被告的共同委托诉讼代理人胡灿均参加证据交换并到庭参加诉讼。审理过程中，原、被告双方向本院申请庭外和解未果。本案现已审理终结。

原告中建公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告德昕公司退还原告超额支付的工程款11210786.30元，并以11210786.30元为基数，自立案之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付至实际履行日止的利息；2.判令被告***对上述诉讼请求在10000000元范围内承担连带清偿责任；3.判令原告有权就第一项诉讼请求对被告***名下位于上海市云台路183弄8号101室地下室及101的房产及土地【登记证明号：浦201314049017】拍卖、变卖后的价款有权在4500000元范围内优先受偿；4.本案诉讼费、保全费由两被告承担。审理过程中，原告变更第1项诉讼请求中利息损失的计算利率为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。事实和理由：中建公司与德昕公司订有项目承包协议，约定中建公司将合生杭州湾国际新城土建工程分包给德昕公司，***为德昕公司提供担保。合同履行中，在每年年末时两被告均以民工春节返乡为由要求中建公司超出合同约定付款。现工程已经竣工验收，中建公司经核算发现超额支付11210786.30元。中建公司要求德昕公司返还多支付的工程款，但遭拒绝。中建公司认为两被告的行为已经严重侵犯自己的合法权益，故诉请如上。

被告德昕公司、***答辩称：不同意中建公司的全部诉讼请求。关于第一项诉请，理由如下：第一，中建公司要求德昕公司退还的工程款涉四个项目，四期已具备结算条件（德昕公司已另案起诉），三期及三期小市政暂不具备结算条件，0816项目已通过诉讼判决结案。由于三期工程不具备结算条件，故无法计算中建公司与德昕公司之间的工程款到底是多付还是少付。第二，涉案的四个项目，中建公司与德昕公司均签订独立的分包合同，既有土建分包也有劳务分包，且涉及不同的地块，中建公司应该按地块或合同分别起诉而非合并起诉，各工程情况各不相同。第三，中建公司作为位列中国建筑行业前列的央企，付款流程及付款的周期非常复杂且漫长，不可能出现分包的工程存在多付工程款的情形；且根据中建公司与德昕公司土建分包合同约定的付款流程均是根据工程进度支付，只可能少付不可能多付。现中建公司提出德昕公司施工的三期、三期小市政、四期均出现多支付工程款不合常理。关于第二项诉请，***的担保系对四期项目所作的担保，因四期系中建公司违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条以及建筑法第二十九条的规定，该合同应属无效。根据担保法第五条的规定，主合同无效，从合同也无效。故***签订的《履约担保合同》、《分包商履约保函》均属无效，***无需承担担保责任。关于第三项诉请，涉案房屋中登记的以刘羽为抵押权人的抵押登记，中建公司已经配合撤销，故就涉案房屋中建公司无任何权利。

本院查明本案事实如下：

德昕公司由上海亦君建筑劳务有限公司（以下简称亦君公司）变更登记为现名。2011年，中建公司作为甲方与亦君公司作为乙方签订《合生杭州湾国际新城0814、0815地块三期别墅25#-32#楼及商业A、B土建工程项目承包协议》一份，约定：甲方将合生杭州湾国际新城0814、0815地块三期别墅25#-32#楼及商业A、B土建工程承包给乙方施工。工程承包方式：1.严格执行甲方与宁波合生锦城房地产有限公司（以下简称合生公司）签订的《宁波合生杭州湾国际新城三期（0814#、0815#地块）建筑安装工程承包合同文件》。此合同名称隶属可调整内容。2.甲方仅代购施工所需钢筋、商品砼及业主确定的A类材料，乙方必须对各类（含代购部分）采购价、量、损耗量负责，超耗部分由乙方自行承担。3.包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包治安保卫、包税费、包成品保护和包缴综合保险费（含农民工工伤保险）的方式，按甲方与合生公司签订的《宁波合生杭州湾国际新城三期（0814#、0815#地块）建筑安装工程承包合同文件》，按甲方与合生公司的工程结算价作为依据进行工程结算。4.在本合同签约前，乙方已对业主资信情况、工地现场情况、甲方与业主间的合同条件、甲方对业主方的各种承诺书、以及合同履约风险进行了全面分析，乙方自愿承担本合同履约过程中的一切风险。合同价款：本工程不含税金及不可预见费在内，暂定25280000元。结算依据：鉴于乙方已完全了解甲方与业主方的合同约定，故以甲方与合生公司签订的《宁波合生杭州湾国际新城三期（0814#、0815#地块）建筑安装工程承包合同文件》结算方式的基础上，税前总价下浮3.5%。另查明，2020年3月27日，中建公司与德昕公司等召开关于杭州湾三期案件启动的会议，会议内容：“各分包方均同意以诉讼方式解决杭州湾三期项目结算问题，各分包方承诺对诉讼风险（包括但不限于造价鉴定、合生工期索赔、合生质量扣款索赔等其他索赔扣款）已知晓，并认可最终的司法造价金额，同时对各家造价金额内属于各自施工范围的造价金额予以确认，并认可最终裁判结果。若合生提出和解/调解，则各方另行开会协商和解/调解方案”。

2013年，中建公司作为甲方与德昕公司作为乙方签订《合生杭州湾国际新城0809#、0831#地块四期别墅48#-63#楼土建工程项目承包协议》一份，约定：甲方将合生杭州湾国际新城0809#、0831#地块四期别墅48#-63#楼土建工程承包给乙方施工。双方以甲方与合生公司间的工程结算价为依据进行工程结算。2016年8月1日，中建公司因与合生公司等建设工程施工合同纠纷一案，向宁波市中级人民法院提起诉讼，该院于2018年12月3日作出（2016）浙02民初1007号民事判决，判决载明：“关于涉案工程总价款，经鉴定，中国建设银行宁波市分行出具鉴定报告……基于上述分析，本院认定涉案0809#、0831#地块工程总价款为248018713元”。后双方均不服宁波市中级人民法院（2016）浙02民初1007号民事判决向浙江省高级人民法院提起上诉，该院于2019年6月12日作出（2019）浙民终154号民事判决，驳回上诉，维持原判。另查明，2016年11月22日，中建公司作为甲方与德昕公司作为乙方签订《协议书》一份，协议书载明：“甲乙双方经过协商一致，就宁波杭州湾国际新城三期、四期以及0818#地块工程结算等相关事宜达成以下意见，以资双方共同遵守。基于甲方就上述项目与工程建设方之间的结算等纠纷问题已通过法院诉讼解决，乙方承诺全力配合甲方对建设方的诉讼工作，并依据合同承担诉讼结果，待甲方与建设方结算纠纷解决并执行后按照合同及诉讼结果进行结算，不再要求单方结算或超合同约定支付。乙方为保证正常履约向甲方提供的房产担保仍有效”。2019年9月24日，德昕公司向本院起诉要求中建公司支付合生杭州湾国际新城0809#、0831#地块四期别墅48#-63#楼土建工程项目工程款及利息损失等。该案目前在审理中。

以上事实由原、被告提供的项目承包协议、被告提供的《协议书》、杭州湾三期案件启动碰头会及原、被告的当庭陈述等予以证实。

本院认为，本案主要争议焦点为中建公司与德昕公司间就涉案三期工程是否具备结算条件。德昕公司主张根据中建公司与其签订的项目承包协议，双方之间的结算以中建公司与合生公司间的工程结算价为依据，现中建公司未与合生公司进行结算，故中建公司与德昕公司间就涉案三期工程尚不具备结算条件。中建公司主张涉案三期工程已具备结算条件，并向本院提供了《杭州湾国际新城三期中建四局与上***劳务公司的结算说明》及《结算确认单》。经查，该结算说明载明“依据合计价原则，首先确认甲方（即四局）与开发商间的工程结算价。2018年与合生后台核对完成的结算金额201872371.10元，2019年1月18日四局经过结算谈判确定最终结算207713114.37元……现依据确认的结算收入20771.31万元予以分摊，依据双方合同约定的施工范围进行造价拆分，即结算收入中扣减非乙方施工的桩基、围护等费用”，由此可见，中建公司也认为与德昕公司之间的结算需以其与合生公司间的工程结算价为依据，但中建公司提供的《结算确认单》中却只有中建公司单方盖章，未有合生公司盖章确认。同时，中建公司也未提供其他证据予以证明其与德昕公司间就涉案三期工程已具备结算条件。审理过程中，中建公司向本院申请对德昕公司施工的涉案三期、四期工程结算金额进行司法鉴定，根据上述查明的事实，本院对该鉴定申请不予准许。

综上，因中建公司与德昕公司间就涉案三期工程尚不具备结算条件，故中建公司诉请要求德昕公司返还超额支付的工程款无相应的计算依据，本院对该诉请不予支持。基于此，本院对双方当事人的其他争议不再作认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告中国建筑第四工程局有限公司的诉讼请求。

案件受理费89065元，财产保全申请费5000元，合计94065元，由原告中国建筑第四工程局有限公司负担，交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审　判　长　　魏燕华

人民陪审员　　任如苗

人民陪审员　　吴俊华

二〇二〇年四月七日

代书　记员　　田一茹