中国建筑第四工程局有限公司、上海德昕建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙02民终1860号

上诉人（原审原告）：中国建筑第四工程局有限公司。住所地：广东省广州市天河区科韵路16号自编B栋5楼。

法定代表人：易文权，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡杰，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：苌冬梅，北京易和展达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海**建筑劳务有限公司。住所地：上海市崇明区庙镇镇剧场路80号5幢112室。

法定代表人：徐懿，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：李亚山，男，1966年12月31日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。

上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：胡灿，上海欧瑞腾律师事务所律师。

上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：华雄鑫，上海欧瑞腾律师事务所律师。

上诉人中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人上海**建筑劳务有限公司（以下简称**公司）、李亚山建设工程分包合同纠纷、保证合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2020年4月7日作出的（2019）浙0282民初9605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

中建公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一审判决认为上诉人尚未与宁波合生锦城房地产有限公司（以下简称合生公司）就涉案三期工程进行结算，故上诉人与被上诉人**公司就涉案三期工程尚不具备结算条件。上诉人认为该事实认定错误。理由如下：1.上诉人与被上诉人**公司关于三期工程结算的约定不明，对双方无约束力。被上诉人**公司在一审时主张“根据合同第2页第二点工程承包方式的第3点约定按上诉人与合生公司的工程结算价作为依据进行工程结算，现上诉人与合生公司并未进行结算，上诉人也就不具备要求结算的条件”。但该约定的结算时间不明，盖因合生公司与上诉人均怠于结算，则最终结算时间将遥遥无期，也将损害被上诉人**公司的利益。另，依照一审时被上诉人**公司的观点，双方的分包合同无效，那么关于结算时间的约定自然也无效。所以，在被上诉人**公司主张合同无效的条件下，引用合同中的无效条款，显然不合法律要求。2.涉案三期工程已经实际交付使用多年，具备结算及司法鉴定条件。涉案三期工程于2014年1月竣工交付，已经实际使用。故涉案三期工程实际上早就应当结算完毕，只是事实上由于合生公司拖延未能结算。现本案进入司法程序，更应当早日结算节约司法资源。被上诉人**公司将杭州湾国际新城的0816地块项目、三期项目、四期工程等分拆成多个诉讼，导致双方诉讼不断。在上诉人起诉被上诉人**公司时，被上诉人**公司又另行起诉上诉人要求支付四期项目工程款。若本案仅以合生公司未与上诉人结算为由驳回上诉人的诉请，很可能出现上诉人先支付被上诉人**公司四期工程款，然后在三期项目与合生公司结算后再起诉被上诉人**公司要求返还超付的工程款情形，将严重损害上诉人的利益，也不利于双方争议的整体解决。为避免这一情况，上诉人在0816地块项目已经一、二审司法程序结束的情况下，将其余诉讼全部一并提起，目的是为了减少诉讼。

**公司、李亚山辩称：1.双方对于三期工程如何结算的约定有效。根据建设工程相关司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在合同无效的情形下，为了保护承包人或者实际施工人的基本利益，对无效的建设工程施工合同的工程价款的约定作有效处理，所以分包合同中的结算约定是有效的。另外，上诉人与被上诉人于2016年11月22日和2020年3月27日均约定了同意上诉人以诉讼的方式与合生公司就三期工程进行结算。被上诉人以诉讼结果中各自范围内的造价金额进行结算。该两份约定属于三期工程履行完毕后针对结算作出的约定，具有独立性。施工合同的效力并不能影响结算效力的效力。所以这两份对结算进行的约定是有效的，双方均应予遵守。并且，上诉人也已经启动了和合生公司就三期工程的结算事宜，所以应当参照双方约定，在诉讼结果出来后再进行双方结算。2.上诉人与被上诉人的结算应当以上诉人和合生公司的结算结果进行结算，不应当通过司法鉴定的方式进行结算。上诉人与合生公司的结算，被上诉人有权知情并且干预，但是不同意通过司法鉴定方式进行结算。首先，双方对于如何结算进行了约定，且约定有效。其次，在三期工程的施工过程中，被上诉人已经将所有的技术资料、签证单、变更技术联系单提交给了上诉人，被上诉人现在没有工程施工的证据，没有办法通过司法鉴定程序进行结算。且司法鉴定所得工程价款也会远远低于上诉人与合生公司之间的结算金额。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

中建公司向一审法院起诉请求：1.判令被告**公司退还原告超额支付的工程款11210786.30元，并以11210786.30元为基数，自立案之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付至实际履行日止的利息；2.判令被告李亚山对上述诉讼请求在10000000元范围内承担连带清偿责任；3.判令原告有权就第一项诉讼请求对被告李亚山名下位于上海市××路××弄××号××室××室××的房产及土地【登记证明号：浦201314049017】拍卖、变卖后的价款有权在4500000元范围内优先受偿；4.本案诉讼费、保全费由两被告承担。一审审理过程中，原告变更第1项诉讼请求中利息损失的计算利率为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。

一审法院认定事实：**公司由上海亦君建筑劳务有限公司（以下简称亦君公司）变更登记为现名。2011年，中建公司作为甲方与亦君公司作为乙方签订《合生杭州湾国际新城0814、0815地块三期别墅25#-32#楼及商业A、B土建工程项目承包协议》一份，约定：甲方将合生杭州湾国际新城0814、0815地块三期别墅25#-32#楼及商业A、B土建工程承包给乙方施工。工程承包方式：1.严格执行甲方与宁波合生锦城房地产有限公司（以下简称合生公司）签订的《宁波合生杭州湾国际新城三期（0814#、0815#地块）建筑安装工程承包合同文件》。此合同名称隶属可调整内容。2.甲方仅代购施工所需钢筋、商品砼及业主确定的A类材料，乙方必须对各类（含代购部分）采购价、量、损耗量负责，超耗部分由乙方自行承担。3.包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包治安保卫、包税费、包成品保护和包缴综合保险费（含农民工工伤保险）的方式，按甲方与合生公司签订的《宁波合生杭州湾国际新城三期（0814#、0815#地块）建筑安装工程承包合同文件》，按甲方与合生公司的工程结算价作为依据进行工程结算。4.在本合同签约前，乙方已对业主资信情况、工地现场情况、甲方与业主间的合同条件、甲方对业主方的各种承诺书、以及合同履约风险进行了全面分析，乙方自愿承担本合同履约过程中的一切风险。合同价款：本工程不含税金及不可预见费在内，暂定25280000元。结算依据：鉴于乙方已完全了解甲方与业主方的合同约定，故以甲方与合生公司签订的《宁波合生杭州湾国际新城三期（0814#、0815#地块）建筑安装工程承包合同文件》结算方式的基础上，税前总价下浮3.5%。另查明，2020年3月27日，中建公司与**公司等召开关于杭州湾三期案件启动的会议，会议内容：“各分包方均同意以诉讼方式解决杭州湾三期项目结算问题，各分包方承诺对诉讼风险（包括但不限于造价鉴定、合生工期索赔、合生质量扣款索赔等其他索赔扣款）已知晓，并认可最终的司法造价金额，同时对各家造价金额内属于各自施工范围的造价金额予以确认，并认可最终裁判结果。若合生提出和解/调解，则各方另行开会协商和解/调解方案”。

2013年，中建公司作为甲方与**公司作为乙方签订《合生杭州湾国际新城0809#、0831#地块四期别墅48#-63#楼土建工程项目承包协议》一份，约定：甲方将合生杭州湾国际新城0809#、0831#地块四期别墅48#-63#楼土建工程承包给乙方施工。双方以甲方与合生公司间的工程结算价为依据进行工程结算。2016年8月1日，中建公司因与合生公司等建设工程施工合同纠纷一案，向宁波市中级人民法院提起诉讼，该院于2018年12月3日作出（2016）浙02民初1007号民事判决，判决载明：“关于涉案工程总价款，经鉴定，中国建设银行宁波市分行出具鉴定报告……基于上述分析，本院认定涉案0809#、0831#地块工程总价款为248018713元”。后双方均不服宁波市中级人民法院（2016）浙02民初1007号民事判决向浙江省高级人民法院提起上诉，该院于2019年6月12日作出（2019）浙民终154号民事判决，驳回上诉，维持原判。另查明，2016年11月22日，中建公司作为甲方与**公司作为乙方签订《协议书》一份，协议书载明：“甲乙双方经过协商一致，就宁波杭州湾国际新城三期、四期以及0818#地块工程结算等相关事宜达成以下意见，以资双方共同遵守。基于甲方就上述项目与工程建设方之间的结算等纠纷问题已通过法院诉讼解决，乙方承诺全力配合甲方对建设方的诉讼工作，并依据合同承担诉讼结果，待甲方与建设方结算纠纷解决并执行后按照合同及诉讼结果进行结算，不再要求单方结算或超合同约定支付。乙方为保证正常履约向甲方提供的房产担保仍有效”。2019年9月24日，**公司起诉要求中建公司支付合生杭州湾国际新城0809#、0831#地块四期别墅48#-63#楼土建工程项目工程款及利息损失等。该案目前在审理中。

一审法院认为：本案主要争议焦点为中建公司与**公司间就涉案三期工程是否具备结算条件。**公司主张根据中建公司与其签订的项目承包协议，双方之间的结算以中建公司与合生公司间的工程结算价为依据，现中建公司未与合生公司进行结算，故中建公司与**公司间就涉案三期工程尚不具备结算条件。中建公司主张涉案三期工程已具备结算条件，并提供了《杭州湾国际新城三期中建四局与上海**劳务公司的结算说明》及《结算确认单》。经查，该结算说明载明“依据合计价原则，首先确认甲方（即四局）与开发商间的工程结算价。2018年与合生后台核对完成的结算金额201872371.10元，2019年1月18日四局经过结算谈判确定最终结算207713114.37元……现依据确认的结算收入20771.31万元予以分摊，依据双方合同约定的施工范围进行造价拆分，即结算收入中扣减非乙方施工的桩基、围护等费用”，由此可见，中建公司也认为与**公司之间的结算需以其与合生公司间的工程结算价为依据，但中建公司提供的《结算确认单》中却只有中建公司单方盖章，未有合生公司盖章确认。同时，中建公司也未提供其他证据予以证明其与**公司间就涉案三期工程已具备结算条件。一审审理过程中，中建公司申请对**公司施工的涉案三期、四期工程结算金额进行司法鉴定，根据上述查明的事实，对该鉴定申请不予准许。综上，因中建公司与**公司间就涉案三期工程尚不具备结算条件，故中建公司诉请要求**公司返还超额支付的工程款无相应的计算依据，对该诉请不予支持。基于此，对双方当事人的其他争议不再作认定。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告中国建筑第四工程局有限公司的诉讼请求。案件受理费89065元，财产保全申请费5000元，合计94065元，由原告中国建筑第四工程局有限公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为：双方当事人约定，双方之间就涉案工程的结算以上诉人与建设单位合生公司间的工程结算价为依据，该约定合法有效。但因上诉人尚未与合生公司完成结算，故上诉人与被上诉人之间的结算条件尚不具备。据此，上诉人主张其多支付工程款的计算依据不足，一审法院未予支持上诉人返还多支付工程款的诉讼请求，并无不当。上诉人主张其和合生公司均怠于涉案工程的结算，但该问题并非被上诉人所造成，上诉人不能以该理由支撑其诉讼请求。上诉人主张涉案工程已于2014年1月竣工交付，具备司法鉴定条件。对此，因双方明确约定以上诉人与合生公司的结算作为本案双方当事人结算的依据，故应当遵从该约定，本案不宜通过鉴定确定双方的结算价。

综上所述，中建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费89065元，由上诉人中国建筑第四工程局有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄永森

审判员　　朱亚君

审判员　　赵保法

二〇二〇年九月二十九日

书记员　　桂红艳