上海德昕建筑劳务有限公司与建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省慈溪市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0282民初12726号

原告（反诉被告，以下简称原告）：上海**建筑劳务有限公司（统一社会信用代码9131023069163145X5）。住所地：上海市崇明区庙镇镇剧场路**号*幢***室。

法定代表人：徐懿，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李亚山，该公司员工。

委托诉讼代理人：胡灿，上海欧瑞腾律师事务所律师。

被告（反诉原告，以下简称被告）：中国建筑第四工程局有限公司（统一社会信用代码91440000214401707F）。住所地：广东省广州市天河区科韵路**号自编*栋*楼。

法定代表人：易文权，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王杰，该公司员工。

委托诉讼代理人：张卓琦，浙江海泰律师事务所律师。

原告上海**建筑劳务有限公司（以下简称**公司）诉被告中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年11月2日立案后，依法适用普通程序进行审理。诉讼过程中被告中建公司提起反诉，本院予以受理，并与本诉合并审理。本院于2018年12月26日、2019年3月25日对本案公开开庭进行审理。原告**公司的委托诉讼代理人李亚山、胡灿、被告中建公司的委托诉讼代理人王杰到庭参加诉讼，被告中建公司的原委托诉讼代理人胡杰到庭参加第一次庭审，被告中建公司的委托诉讼代理人张卓琦到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。

原告**公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告依照《宁波合生杭州湾国际新城0816#地块项目二结构及粗装饰分包合同》向原告支付欠付工程款12965568.77元及以12965568.77元为本金、自2015年9月1日起至实际清偿之日止、按照年利率6%计算的利息损失；2.本案诉讼费和保全费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求中利息损失的计算利率为中国人民银行公布的同期同类贷款利率。事实和理由：被告系宁波合生杭州湾国际新城0816#地块项目总承包人，原、被告于2013年1月28日签订《宁波合生杭州湾国际新城0816#地块项目二结构及粗装饰分包合同》（以下简称《0816分包合同》），约定由原告负责宁波合生杭州湾国际新城0816#地块6#-14#楼、地库二结构及粗装饰的施工工作。涉案工程于2015年3月25日竣工备案，被告于2015年8月31日向原告出具《中国建筑第四工程局有限公司（沪）内部结算书》确认原告就涉案工程施工的总金额为32646104.92元，但截止起诉前，被告仅支付了部分工程款，经原告多次沟通未果，特提起诉讼，诉请如上。

被告中建公司辩称：就原、被告合作的宁波合生杭州湾国际新城0816#地块项目二结构及粗装饰工程，被告未拖欠原告工程款，请求驳回原告的本诉诉讼请求。

被告中建公司向本院提出反诉诉讼请求：1.判令原告向被告支付超付部分工程款925475.976元及利息损失（以925475.976元为本金、自2018年2月12日起至实际清偿之日止、按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令原告承担本案诉讼费、保全费。诉讼过程中，被告变更第1项反诉诉讼请求为：判令原告向被告支付超付部分工程款1056060.406元及利息损失（以1056060.406元为本金、自2018年2月12日起至实际清偿之日止、按中国人民银行同期贷款利率计算）。事实与理由：2013年1月28日，原、被告签订了《0816分包合同》，约定被告将其承包的杭州湾0816项目中的二结构及粗装饰工程分包给原告。2015年8月31日，原、被告就涉案工程达成结算，结算金额共计32646104.92元。根据合同约定的付款方式“按乙方每月完成的工程进度，支付当月完成80%付款，待工程经慈溪市相关职能部门验收合格后支付至工程总价的85%，工程完工人员退场后支付至工程总价的90%，工程结算核对完成后支付工程总价的95%，余下5%作为质量保证金按国家规定工程质保期满后一次性付清”，截至2018年12月18日，被告应当支付原告95%的工程款31013799.674元以及4%的保修金1300000元，共计32313799.674元，剩余保修金332305.246元于2020年3月25日到期。现被告在对账过程中发现该分包工程共计向原告支付了33239275.65元，根据合同约定的付款方式，超额支付工程款925475.976元。经多次沟通未果，特提起反诉。之后被告补充事实与理由如下：根据原、被告签订的《0816分包合同》，涉案工程由原告缴纳税金（不含建筑营业税），而实际被告以原告的名义缴纳了涉案项目的全部税金。第一次庭审后，被告对税金进行核实，涉案项目应缴纳的税种有建筑营业税、企业所得税、个人所得税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、水利建设专项资金，根据合同约定，被告仅承担其中的建筑营业税共计979383.15元，其余税种均由原告承担。被告就涉案项目共计缴纳税金1338490.32元，原告应承担的税金为359107.17元，而不是第一次庭审中的228522.74元，故变更诉请金额。综上，被告超付工程款为1056060.406元，应当予以返还。

原告**公司对被告中建公司的反诉辩称：涉案工程不存在被告所主张的超付工程款情形，被告作为国内知名建筑企业，其对外付款手续及流程都极为复杂和繁琐，根本不可能出现就一个工程超付工程款的现象，且涉案工程已完成结算，超付发生在双方结算之后，更不合常理；合同第8.3条约定，被告应该支付总价3.46%的工程税金，根据被告现提供的证据，其交付的涉案税金为101万元左右，而其应承担的税金为112万元左右，也不存在超付情况。综上，要求驳回被告的反诉诉讼请求。

原告**公司为证明其本诉诉称及反诉辩称成立，向本院提供如下证据：

A1.《0816分包合同》及补充协议各1份，拟证明由原告对涉案工程提供所有的劳务工作，合同第8.2条付款方式约定，工程结算完成后支付工程总价的95%，余下5%作为质量保证金按照国家规定工程质保期满后一次性付清；

A2.对账单3份，拟证明被告就0816工程支付工程款的情况。原告针对该份对账单作出说明如下：原、被告之间合作了3个工程项目，分别是三期工程、四期工程和0816工程，被告付款时并未明确每一笔工程款指向的具体工程，但在被告内部记账或流程中应当是有记录的，原告在无法明确每个工程付款金额的情况下与被告沟通后，形成该份对账单，当时双方确认备注有0816字样以外的所有款项均是支付三期工程和四期工程的工程款；

A3.退保证金的转账记录复印件1份，拟证明原告在履约过程中没有任何违约事项；

A4.分包队伍保修金返还申请表复印件1份，在该表上记载该工程竣工备案完成时间为2015年3月25日，也载明已满两年，双方确认保修金为工程总价的5%，当时应当全额退还，但被告只愿意退4%，故原告申请退还4%；

A5.内部结算书及附件1份、分部分项完工验收见证单1份，拟证明原、被告就涉案工程的结算事宜达成了一致，并对所有施工工程量及金额进行确认的事实；

A6.原告的建筑业企业资质证书复印件1份，拟证明原告具有劳务分包资质；

A7.被告公司上海分公司的工商登记档案打印件1份，拟证明毕晟是被告公司上海分公司的负责人；

A8.原告自制的0816工程被告支付款项汇总表1份，拟证明被告就0816工程向原告支付工程款共计19680536.15元；

A9.《合生杭州湾国际新城0814、0815地块三期别墅25#-32#楼及商业A、B土建工程项目承包协议》（以下简称《三期合同》）、《合生杭州湾国际新城0809#、0831#地块四期别墅48#-63#楼土建工程项目承包协议》（以下简称《四期合同》）各1份（均系复印件），拟证明原、被告在2011年就三期工程签订项目承包协议，合同工程造价暂定2528万元，该工程已于2013年完工及交付，该工程尚未完成结算，原、被告又于2013年7月28日就四期工程签订项目承包协议，合同工程造价暂定2464万元，该工程在2018年12月24日通过竣工验收，该工程也尚未完成结算，该《三期合同》、《四期合同》均因违法分包而属于无效合同；

A10.2018年10月25日的会议纪要以及2016年11月22日的协议书各1份，拟证明三期工程与四期工程均未完成结算；

A11.原告制作的三期工程、四期工程以及0816工程的付款汇总各1份，以及原告制作的三期工程、四期工程的结算文件各1份，拟证明三期工程实际已支付40265307.99元，原告的结算文件载明结算价为42481652.99元；四期工程实际已支付15136843.65元，原告的结算文件载明结算价为40867526.87元，故三期工程和四期工程仍有大量工程款未支付，不存在超付的情形。

被告中建公司为证明其本诉辩称及反诉诉称成立，向本院提供如下证据：

B1.原告制作的对账单1份（即原告提供的证据A8），拟证明原告自认0816工程被告已支付工程款19680536.15元；

B2.物资内部调拨单25份、调拨确认表1份，拟证明在2013年3月至4月期间共发生25笔物资调拨，计123216.76元，原告项目负责人于2015年9月7日对2013年3月4日至4月共计123216.76元的商品砼调拨进行确认，系用于涉案的0816地块项目，应当计入已支付工程款；

B3.交税付款回单4份、税收缴款书4份，拟证明就涉案工程原告共开具发票32646104.92元，根据合同约定，被告仅承担建筑营业税，其余税费均由原告承担，上述发票应缴纳的税款为1338490.32元，按照当时建筑营业税3%计算，被告应承担979383.15元，其余部分系被告代原告缴付，代缴部分金额应当计入已支付工程款；

B4.饰面砖粘结强度检测费转账通知单、发票、情况说明、登记报告各1份，拟证明2013年发包方委托浙江新世纪工程检测有限公司对原告施工的饰面砖粘结强度进行检测，被告代原告支付了7000元的检测费，该部分应当冲抵工程款；

B5.银行付款回单6份、付款申请书2份，拟证明被告就涉案工程另支付原告1320万元工程款；

B6.三期工程内部预结书12份、四期工程项目内部预结书7份、0816工程内部预结书（结算书）10份，以及相关附件即工程项目分包结算单、项目预结进度见证单、罚款单等若干份，拟证明截至2018年12月，三期工程预结为16731729.37元，四期工程预结为22886169.89元，0816工程结算32646104.92元，总计72264004.18元。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，本院以此认定无争议事实如下：

2013年1月28日，原、被告签订《0816分包合同》一份，约定：被告中建公司将宁波合生杭州湾国际新城0816#地块项目二结构及粗装饰承包给原告**公司施工；暂定工程总价款为2000万元；原告以包人工、包材料（构造柱钢筋、模板、木方、扣件、钢管甲供）、包机械、包质量、包工期、包安全、包维修、包文明施工、包税收（不含建筑营业税）、包社会治安、包管理、利润、包上缴政府部门费用、包综合治理的方式承包；工程分包范围为总承包合同范围内的砌筑、粗装饰工程的工作内容；合同工期306日历天，开竣工日期2013年3月10日至2014年1月10日；原告签约前向被告交付履约保证金100万元，其中54万元从原告之前所做的项目中转扣，另外46万元从该合同任意一笔工程款中扣除；本工程按月预结算；付款方式约定，本工程不支付任何有关的预付款、材料备用款、定金等。按原告每月完成的工程进度，支付当月完成80%付款，待工程经慈溪市相关职能部门验收合格后支付至工程总价的85%，工程完工人员退场后支付至工程总价的90%，工程结算核对完成后支付工程总价的95%，余下5%作为质量保证金按国家规定工程质保期满后一次性付清。支付工程款时，原告提供正规工程发票，被告在结算完一次性支付被告应承担的税金总价3.46%；合同另对其他事宜进行约定。之后原、被告另签订补充协议1份，就工程承包范围、承包方式、合同价款、质量标准进行了补充约定。0816工程于2015年3月25日竣工备案。2015年4月27日，被告退还原告0816工程的保证金45万元。2015年8月31日，就涉案0816分包工程原、被告完成工程款结算，并形成内部结算书1份，载明该工程结算审定金额为32646104.92元。

2017年，原告作为申请人填写了分包队伍保修金返还申请表一份，载明0816工程竣工备案证书日期为2015年3月25日，至今已满2年，保修金比例为5%，本次申请退保比例为4%，申请退保金额为130万元，保修金扣留金额为332305.246元，经被告各部门审核，最终于2018年1月24日完成审批。被告合约法务部意见载明：按合同约定，保修期满两年退4%，五年保修期满退剩余。

2011年，被告中建公司与上海亦君建筑劳务公司（以下简称亦君公司）签订《三期承包协议》一份，载明被告中建公司将合生杭州湾国际新城0814#、0815#地块三期别墅25#-32#楼及商业A、B土建工程承包给亦君公司施工，该工程不含税金及不可预见费在内，暂定合同价款为2528万元。三期工程于2011年6月1日开工，于2014年1月17日竣工备案。该工程尚未完成结算。

2013年7月28日，原、被告签订《四期合同》一份，载明被告中建公司将宁波杭州湾国际新城0809#、0831#地块四期别墅48#-63#楼土建工程承包给原告**公司施工，该工程不含税金及不可预见费在内，暂定合同价款为2464万元。四期工程于2011年4月20日开工，于2018年12月24日竣工备案。该工程尚未完成结算。

2017年12月下旬，被告与上海东服建筑劳务有限公司（以下简称东服公司）、上海亦君建筑劳务有限公司（以下简称亦君公司）、原告**公司就对合生杭州湾国际新城项目支付款项（截至2017年12月31日）进行核对，分别形成对账单3份（以下简称为第一份对账单、第二份对账单、第三份对账单）。第一份对账单显示付款时间为2011年7月27日至2012年2月3日，付款金额合计5747299.22元；第二份对账单显示付款时间为2012年1月6日至2012年12月29日，付款金额合计7133100元；第三份对账单显示付款时间为2013年1月31日至2017年9月5日，付款金额合计62567858.89元。

2018年10月25日，原、被告委托代理人及其他相关人员在被告第六建筑工程有限公司华东分公司召开会议，形成会议纪要一份，载明：1.就新城四期（0809#、0831#地块）案件，经司法审价，总包工程造价金额217479377元，争议造价-523144元。原告**公司、上海建熙建筑劳务有限公司、红阳建工集团有限公司、上海理握机电设备安装工程有限公司对最终的司法审价金额予以认可，同时对该司法造价金额内属于各自施工范围内的造价金额予以确认；2.若调解结案，原告**公司、上海建熙建筑劳务有限公司、红阳建工集团有限公司、上海理握机电设备安装工程有限公司表示结算金额以造价鉴定金额为准，在案件诉讼费、保全费、鉴定费、担保费、律师费由合生承担的情况下，同意调解结案。

另查明，上海亦君建筑劳务有限公司系原告的原名称，庭审中原告认可将三期工程的工程款支付给东服公司。

本院认为：双方就涉案0816工程结算总价32646104.92元无异议，双方的争议焦点在于被告就该工程已支付的工程款及被告所主张的各项扣款如何认定，本院对此进行逐一分析认定：

第一，关于原告自认的0816工程已支付工程款，原告提供的证据A8系其自行制作的被告就0816工程已支付的工程款汇总，金额合计为19680536.15元，被告对该部分已支付工程款无异议，并将该证据作为己方证据使用，但原告随后提交的0816付款汇总就个别付款项目进行了调整：1.剔除了2014年1月26日“0816调拨材料至四期（**）”的1920元，本院审查认为，该项记载与第三份对账单一致，根据记载内容显示，该笔物资应当认定系用于四期工程，且被告所提供的调拨确认表显示2014年1月金额为1920元调拨物资的使用项目为“四期别墅48#-63#楼”，两者可以相互印证，故该笔物资款应当计入四期工程款，原告该项修正合法有据，本院予以确认；2.增加了2014年7月1日的“调整2014年6-99#凭证（附件见原凭证）”的7000元，本院审查认为，第三份对账单所记载的该项费用发生时间、金额以及注明的付款内容，与被告提供的证据B4所显示的记账时间、“冲销6月份第99号凭证”说明内容能够相互吻合，可以认定该项费用即为被告所主张的应由原告承担的7000元检测费，对该项原争议款项，现原告亦予以认可并增加，本院审查认为合理，对此予以确认。综上，原告自认的0816工程已支付工程款应为19685616.15元；

第二，关于被告所主张的物资内部调拨单部分的物资款项123216.76元，被告主张在2013年3月22日至4月16日期间共计调拨金额为123216.76元的商品砼至0816工地以供原告使用，该部分金额应当计入已支付工程款，原告对收到上述金额的商品砼无异议，亦认可上述商品砼系运至0816工地，但实际并非用于该工程，而是用于三期工程的维修事宜，因当时三期工程已经竣工故堆放在0816工地，不应在0816工程款中予以计算。本院审查认为，首先，被告提供的物资内部调拨单上均注明“杭州湾国际新城0816地块”，物资也是运至0816工地，原告主张物资内部调拨单上的标注系被告事后添加，但对此并未提供反驳证据，本院对其该项质证意见不予采信；其次，原告对被告提供的调拨确认表的真实性无异议，故可认定该证据的真实性，该证据载明的第一项调拨物资即为双方所争议的该宗金额为123216.76元的商品砼，显示该笔材料调出项目为中建四局杭州湾0816地块、收料单位为原告、使用项目为0816地块二结构，该确认单系被告所制作并交由原告确认，故“材料调出项目”应理解为物资所调往的项目地点，而不能理解为物资从0816地块调出，该证据可以反映该批物资系用于0816地块二结构；第三，原告又主张系其工作人员工作失误，误将该批物资确认为0816工程，但之后双方在对账时已将该批物资确认为非0816工程，其所依据的系第三份对账单中就该批调拨材料物资未注明系0816工程，但审查该份对账单，其中就记载的国际新城项目工程款包括调拨物资存在两种情形，一种系未作特别标注，一种系分别标注0816、三期、四期，现原、被告之间就国际新城项目仅存在上述三个工程项目的合作关系，原告主张双方对账时确认只有标注0816的才系0816工程款，此外或系三期工程款或系四期工程款，但被告否认双方存在该种确认或约定，原告对此也未能予以举证，故原告仅以未作标注为由即主张该部分调拨物资并非用于0816工程，依据尚且不足；最后，123216.76元的商品砼数量较大，原告亦自认三期工程此时已经竣工，其作为施工方也未提供证据证明该段时期三期工程存在大规模的维修事实，故其主张该批商品砼用于三期工程维修事宜的依据亦不足。综合上述情形，本院采信被告的主张，认定上述合计金额为123216.76元的商品砼系用于0816工程，根据《0816分包合同》约定，工程所需的商品砼属于原告的包材料范围之内，故被告所提供的该部分商品砼对应的货款金额123216.76元应当计入被告已支付的工程款；

第三，关于被告主张应由原告负担的税款359107.17元，双方对于《0816分包合同》约定由被告承担建筑营业税及合同签订当时的建筑营业税的税率为3.46%无异议，原告主张应该按照合同约定的税率3.46%执行，被告主张在缴纳税款时建筑营业税下调至3%，故应按照3%计算被告应当承担的税款。本院审查认为，合同中虽约定被告承担的系建筑营业税，但同时在之后的付款方式中明确约定了其按照总价的3.46%承担税金，且合同亦未就如发生税率变化则就此如何作出调整进行约定，原告主张双方考虑到之后税率可能发生变化而进行明确约定以减少争议，亦具有一定的合理性。综上，本院认为在合同对此进行明确约定的情形下，原告上述主张合法有据，本院予以采纳，被告应当按照该条约定于结算完成后一次性支付原告以总价的3.46%计算的税金1129555.23元（32646104.92元×3.46%），现根据被告提供的证据显示其已直接就0816工程向税务部门缴纳了各项税费合计1338490.32元，而合同约定其余税费均应由原告承担，原告主张其应当负担的税费已经自行缴纳，但除了印花税票之外未提供其他税票，也未提供任何缴纳税款的证据，故本院认定除建筑营业税之外存在被告为原告代缴税款的事实，原告所缴税款中扣减1129555.23元后的其余税款208935.09元（1338490.32元-1129555.23元）应当计入已支付工程款；

第四，关于被告主张的已支付工程款1320万元，对此提供了证据B5银行付款回单及付款申请单，原告对收到上述款项无异议，但主张均非用以支付0816工程，对此，本院审查如下：

1.2013年12月23日支付的150万元，被告主张根据合同约定，工程按月预结算，2013年12月23日前，三期工程预结总计1604万余元，按照约定付至80%即1283万余元，四期工程当时尚未预结，而该时被告已支付原告三期工程款16631854元，已经超额支付，故2013年12月23日所支付的该150万元应系0816工程款；原告主张三期工程及四期工程均不存在超付情况，该笔工程款系用以支付三期工程或四期工程的工程款。本院审查认为，被告所提供的工程内部预结书系由被告所制作，而原告方工作人员仅在2012年6月及7月的三期工程内部预结单上签字确认，之后三期工程内部预结书（不包括三期小市政工程，证据显示小市政工程系单独预结）均未见有承包人签字确认，现原告对承包人处未盖章签字的内部预结单的三性均提出异议，而被告提供的预结书附件中，其一工程项目分包结算单系被告方内部形成，其二项目预结进度见证单大部分亦未见施工单位代表人签署，且见证单仅记载工程进度，未见有预结工程款金额，故被告所提供的上述证据均难以证明在2013年12月23日前三期工程的预结工程款金额为被告所主张的1604万余元。同时，根据被告提供的预结单结合被告付款情况来看，每次预结后被告亦未按照预结金额的80%逐笔支付工程款，因此根据现有证据尚无法认定每笔付款所对应的预结情况。且即使被告所主张的此时三期工程款超付情形存在，其已超付近400万元之巨，有违常理，因此肯定存在其超付的必要事由，不能以此即可说明被告在2013年12月23日所支付的该150万元即为0816工程款，仍有可能系三期工程超付款。综上，本院认为，在双方就已支付款项所指向的工程项目发生争议时，应由款项支付方即被告承担结果意义上的证明责任，现被告所提供的证据尚不能证明该150万元系用以支付0816工程款，本院对其该项主张不予采信；

2.2014年1月14日支付的600万元，原告对此有异议，认为该笔款项系三期工程款，被告又提供申请时间为2014年1月13日的付款申请单1份，申请单上工程款所属项目一栏填写为“杭州湾0816”，原告对其在该申请单上签字的真实性无异议，但主张其签字时所属项目一栏尚未填写内容，系被告事后添加。本院审查认为，原告关于被告对申请单进行事后添加的主张并未提供相关依据，本院对其该质证意见不予采纳，该份证据可以证明该笔600万元工程款指向0816项目，结合被告于2014年1月14日支付原告600万元的事实，可认定被告于该日支付原告0816工程款600万元；

3.2014年1月23日支付的200万元，原告对此有异议，认为该笔款项系三期工程款，被告又提供申请时间为2014年1月23日的付款申请单1份，申请单上工程款所属项目一栏填写为“杭州湾0816项目”，原告对其工作人员在该申请单上签字的真实性无异议，但主张其签字时所属项目一栏尚未填写内容，系被告事后添加。本院审查认为，与前述600万元同理，本院对原告的质证意见不予采纳，该份证据可以证明该笔200万元工程款指向0816项目，认定被告于该日支付原告0816工程款200万元；

4.2014年1月24日支付的250万元，被告主张在2014年1月24日之前，三期工程预结为1799万余元，按约付至80%即14392507元，四期工程预结10415444元，按约付至80%即8332595元，合计22725102元，当时被告已付工程款总额为27047598元，加上垫付税金486917元，累计27534515元，已足额支付三期工程及四期工程的工程款，故2014年1月24日所支付的250万元应系0816工程款；原告仍主张三期工程及四期工程均不存在超付情况，该笔工程款系用以支付三期工程或四期工程的工程款。本院审查认为，被告所提供的工程内部预结书系由被告所制作，而原告方工作人员仅在2012年6月及7月的三期工程内部预结单、2013年9月的三期小市政工程内部预结单、2013年5月及6月的0816工程内部预结单签字确认，其余案涉三个工程的工程内部预结书均未见有承包人签字确认，现原告对承包人处未盖章签字的内部预结单的三性均提出异议，与前述2013年12月23日的150万元的分析同理，现被告所提供的证据尚不能证明该250万元系用以支付0816工程款，本院对其该项主张不予采信；

5.2015年7月6日支付的200万元、2017年9月5日支付的100万元，被告提出主张的理由和依据与前述2014年1月24日的250万元基本一致，同理，本院认为，根据现有证据不能证明该两笔款项系用以支付0816工程款；

第五，关于1%的保修金返还期限问题，原告主张涉案合同工程款5%的保修金应在二年保修期满后全额支付，被告已经支付4%，双方未就另1%的保修金约定支付期限，要求在本案中与其余工程款一并支付，而被告主张双方约定1%的保修金在5年保修期满后支付。本院审查认为，合同仅约定5%的质量保证金按国家规定工程质保期满后一次性付清，并未明确约定保修期及保修金的返还时间，原告认可其进行了外墙面施工，其所提供的结算附件亦显示有对外墙面进行瓷砖贴面、涂料、外墙防水等施工内容，根据国务院《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，在正常使用条件下，外墙面的防渗漏的最低保修期限为5年，因此被告主张该部分工程的保修期为5年具有相关依据，现4%的保修金已经返还，现剩下1%的保修金，被告主张在5年保修期满后支付亦具有合同依据，而原告陈述到在申请退还保修金过程中双方对此达成合意先退还4%、扣留1%，按常理在该种问题的协商过程中不可能不涉及到1%保修金的退还时间问题，且被告方已在申请表中表明余下1%保修金在5年保修期满后退还，原告也未提供证据证明其向被告就此提出过异议。综合上述情形，本院认为，被告主张剩余1%的保修金待5年保修期满后返还系合理，也具有合同依据，本院对此予以采信，现该期限尚未届满，原告主张返还该部分保修金缺乏依据，本院不予支持。

另被告主张，0816工程被告已在按约退还原告工程保修金，按照通常做法，至退还保修金时，工程款一般应已完成支付，本院认为该理由缺乏依据，不能成立。

被告又主张根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条有关债的清偿抵充顺序的规定，就案涉三个工程的工程款支付情形，截至2017年9月5日即1320万元最后一笔款项支付节点，0816工程款已经完成结算为3264万余元，而三期工程款预结为1799万余元，按合同约定付款至80%计1439万余元，四期工程预结为23084492元，按合同约定付款至80%计18467593元，上述三项工程的工程款均未设定担保，债务负担最重的应为0816工程款，按照该司法解释的规定，双方就未约定支付用途的款项应当优先抵充0816工程款。本院审查认为，结算价或预结价最高并不成立债务负担最重的情形，且根据本案的审理情况，被告自认其在支付工程款时对所指向的工程均系明确的，系按照双方之间就三个工程的合同约定支付工程款的，不存在没有约定的给付行为，因此不适用上述司法解释有关在没有约定的情形下的债务清偿抵充顺序规定。现三期工程、四期工程尚未完成结算，尚难以判定三期工程款、四期工程款存在超过情形。综上，被告的上述主张亦不成立。

综上所述，本院认定就0816工程被告应支付原告的工程款为32313799.67元（32646104.92元-未到期保修金332305.25元），被告已支付原告的工程款为28017768元（19685616.15元+123216.76元+208935.09元+600万元+200万元），欠付工程款为4296031.67元。本院对原告要求被告支付欠付工程款的诉请在4296031.67元范围内予以支持，被告反诉主张原告返还超付工程款缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。根据合同约定，工程结算核对完成后支付至工程总价的95%，而0816工程于2015年8月31日完成结算，且合同未就逾期支付工程款的违约责任进行约定，故原告主张自2015年9月1日起就欠付工程款按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息的诉请合法有据，本院予以支持。综上，本院对原告的本诉诉讼请求中的合理部分予以支持，对被告的反诉诉讼请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告中国建筑第四工程局有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告上海**建筑劳务有限公司工程款4296031.67元，并支付自2015年9月1日起至款项实际清偿日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；

二、驳回原告上海**建筑劳务有限公司的其余诉讼请求；

三、驳回反诉原告中国建筑第四工程局有限公司的反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本诉案件受理费99593元，由原告上海**建筑劳务有限公司负担66594元，被告中国建筑第四工程局有限公司负担32999元，反诉案件受理费7152.50元，由反诉原告中国建筑第四工程局有限公司负担，均于本判决生效后七日内交纳本院。本诉财产保全申请费5000元，由原、被告各半负担，交纳本院，因原告上海**建筑劳务有限公司已预交，故被告中国建筑第四工程局有限公司将其应负担的财产保全申请费2500元于本判决生效之日起七日内直接交付原告上海**建筑劳务有限公司。反诉财产保全申请费5000元，由反诉原告中国建筑第四工程局有限公司负担，交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审　判　长　　洪　逸

审　判　员　　陈幸科

人民陪审员　　孙钊森

二〇一九年四月二十三日

代书　记员　　陆思颖

附：申请执行的规定

1．《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

2．最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》

第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。