上海德昕建筑劳务有限公司、中国建筑第四工程局有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙02民终2216号

上诉人（原审原告，反诉被告）：上海**建筑劳务有限公司。住所地：上海市崇明区庙镇镇剧场路**号*幢***室。

法定代表人：徐懿，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李亚山，该公司员工。

委托诉讼代理人：胡灿，上海欧瑞腾律师事务所律师。

上诉人（原审被告，反诉原告）：中国建筑第四工程局有限公司。住所地：广东省广州市天河区科韵路**号自编*栋*楼。

法定代表人：易文权，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王杰，该公司员工。

委托诉讼代理人：张卓琦，浙江海泰律师事务所律师。

上诉人上海**建筑劳务有限公司（以下简称**公司）与上诉人中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建四局）建设工程分包合同纠纷一案，两上诉人均不服浙江省慈溪市人民法院于2019年4月23日作出的（2018）浙0282民初12726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判中建四局向**公司支付工程款12296031.67元，并支付自2015年9月1日起至款项实际清偿之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息。事实和理由：1.双方就0816#地块项目（以下简称0816项目）已于2015年8月31日完成结算。由于双方有多个项目同时在付款，金额较大且项目指向不明，为此双方于2017年12月31日进行对账，将每笔付款指向项目作了明确并盖章确认。中建四局应向**公司支付的工程款金额为结算的金额扣减双方对账单标识0816项目的付款金额。2.中建四局没有证据证明2014年1月14日及2014年1月23日的付款申请项目栏系**公司所填写，申请人和项目名称的字迹明显不是同一人书写，且在转账记录中均未列明此两笔款项系0816项目。中建四局系国内知名建筑企业，付款流程复杂、繁琐，因此不可能出现2014年1月13日提交600万元的付款申请即在次日就付款600万元的情况，更不能出现2014年1月23日提交200万元的付款申请在当天就付款情况。退一步讲，如果上述两笔付款是0816项目，那么双方在2017年12月31日的对账单中也会注明。因对账单并未标识0816项目，故这两笔付款为三期项目工程款。

中建四局答辩称:一审法院认定**公司所称的800万元系用于支付0816项目的工程款是正确的，请求驳回**公司的上诉。

中建四局上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回**公司的诉讼请求；2.撤销一审判决第三项，改判支持中建四局一审诉讼请求。事实和理由：1.当时的建筑营业税税率为3.46%，双方在合同第8.3条约定了3.46%这一数字。后建筑营业税下调至3%，故中建四局需承担的税金应以实际缴纳的建筑营业税为准。中建四局按3%承担税金符合合同约定。中建四局所缴税款在扣减979383.148元（涉案工程总造价32646104.92×3%）后的其余部分359107.172元（1338490.32元-979383.148元）应当计入已付工程款。2.中建四局分别于2013年12月23日支付的150万元、2014年1月24日支付的250万元、2015年7月6日支付的20万元、2017年9月5日支付100万元，均系0816项目工程款。中建四局根据工程的实际进展制作内部预结书，是涉案工程的通行做法，以此作为自身支付工程进度款的依据，属于内部管理范畴，并不需要征得**公司的认可。**公司负责人在预结书上是否签字不影响最终的结算结果。中建四局将0816项目工程款的全部资料提交给了法庭，已经穷尽了举证能力，这些证据可以初步证明工程款用于0816项目的事实。**公司作为施工方，对于收取款项系支付哪一工程也留有相应证据。一审法院要求中建四局进一步举证系举证责任分配不合理。3.关于工程款超付的原因，因为在农历新年来临之际，**公司带着农民工要求支付工程款，出于社会稳定考虑，中建四局没有严格按照合同约定的进度付款，反而是超额支付。**公司在一审中补充提交的《协议书》第一条，有**公司对于第三、四期工程“不再要求单方结算或超合同约定支付”的表述，可见中建四局不是第一次超合同约定支付工程款。一审法院以“有违常理”为由，认为存在超付的必要事由，进而认为所付款项用于0816项目，说理不足，于法无据。4.0816项目的结算价高于第三期、四期工程，故0816项目的债务负担在三个工程中最重要。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定中的“约定”，指的是对“清偿抵充顺序的约定”和“清偿哪笔债务的约定”，而**公司与中建四局对“清偿抵充顺序”没有约定。故一审法院认为本案不适用上述司法解释的理由不成立。按照该条司法解释规定，一审法院未认定的520万元（2013年12月23日150万元、2014年1月24日250万元、2015年7月6日20万元、2017年9月5日100万元）应当系支付0816项目的工程款。5.建筑行业对于支付工程款的流程有明确的行业惯例，都是由发包方按照施工方的施工进度和合同约定支付，在工程竣工后进行结算。竣工验收合格后，除留质量保修金外，剩余工程款支付完毕，质保期满后无质量问题则将质保金无息返还。涉案工程于2016年3月竣工，中建四局在2018年1月确认按约退还总造价4%的质保金。故从行业惯例上而言，不可能存在中建四局拖欠了千万元工程款达三年半之久，期间**公司一直未予催讨，而中建四局还按时返还质保金的情形。

**公司答辩称：被上诉人应承担的税费应以双方约定的税点为准，当时签订合同时就是担心税点浮动产生争议，所以双方约定中建四局按3.46%税点承担税费，不管之后升还是降，不会存在争议。1.**公司已提交对账单确认中建四局在第二点上诉理由中的该几笔付款非0816项目，如中建四局认为系0816项目，应提交证据证明，举证责任在中建四局，中建四局单方面制作的证据，显然不能达到指向0816项目的证明目的。2.中建四局付款流程极其严格、复杂，不可能存在结算后仍超付工程款的情形，有违常理。中建四局主张超付的2017年9月5日支付的100万，按中建四局的逻辑也就是之前0816项目已经多付了，在多付之后再次支付，更不合常理。3.本案工程款支付不适用《合同法》司法解释二第二十条的规定，中建四局自认其每笔付款均指向明确，且双方对付款指向也已进行对账确认，可以说明每次付款指向明确。0816的结算价与三期、四期工程的合同价对比，没有可比性，因为一般建设工程的合同价和最终的结算价会有较大差距，无法据此说明0816项目债务负担最重。4.中建四局提出的并非交易习惯或行业惯例，**公司承建过中建四局多个项目，中建四局从未按合同约定付款。质保金的退还纯粹是质保期到期，质保金的支付与工程款结算无任何因果或关联关系。

**公司向一审法院起诉请求:1.判令被告依照《宁波合生杭州湾国际新城0816#地块项目二结构及粗装饰分包合同》向原告支付欠付工程款12965568.77元及以12965568.77元为本金、自2015年9月1日起至实际清偿之日止、按照年利率6%计算的利息损失；2.本案诉讼费和保全费由被告承担。诉讼过程中，**公司变更第1项诉讼请求中利息损失的计算利率为中国人民银行公布的同期同类贷款利率。

中建四局向一审法院反诉请求：1.判令原告向被告支付超付部分工程款925475.976元及利息损失（以925475.976元为本金、自2018年2月12日起至实际清偿之日止、按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令原告承担本案诉讼费、保全费。诉讼过程中，中建四局变更第1项反诉诉讼请求为：判令原告向被告支付超付部分工程款1056060.406元及利息损失（以1056060.406元为本金、自2018年2月12日起至实际清偿之日止、按中国人民银行同期贷款利率计算）。

一审法院认定事实：2013年1月28日，原、被告签订《0816分包合同》一份，约定：被告中建公司将宁波合生杭州湾国际新城0816项目二结构及粗装饰承包给原告施工；暂定工程总价款为2000万元；原告以包人工、包材料（构造柱钢筋、模板、木方、扣件、钢管甲供）、包机械、包质量、包工期、包安全、包维修、包文明施工、包税收（不含建筑营业税）、包社会治安、包管理、利润、包上缴政府部门费用、包综合治理的方式承包；工程分包范围为总承包合同范围内的砌筑、粗装饰工程的工作内容；合同工期306日历天，开竣工日期2013年3月10日至2014年1月10日；原告签约前向被告交付履约保证金100万元，其中54万元从原告之前所做的项目中转扣，另外46万元从该合同任意一笔工程款中扣除；本工程按月预结算；付款方式约定，本工程不支付任何有关的预付款、材料备用款、定金等，按原告每月完成的工程进度，支付当月完成80%付款，待工程经慈溪市相关职能部门验收合格后支付至工程总价的85%，工程完工人员退场后支付至工程总价的90%，工程结算核对完成后支付工程总价的95%，余下5%作为质量保证金按国家规定工程质保期满后一次性付清。支付工程款时，原告提供正规工程发票，被告在结算完一次性支付被告应承担的税金总价3.46%；合同另对其他事宜进行约定。之后原、被告另签订补充协议1份，就工程承包范围、承包方式、合同价款、质量标准进行了补充约定。0816项目于2015年3月25日竣工备案。2015年4月27日，被告退还原告0816项目的保证金45万元。2015年8月31日，就涉案0816项目分包工程原、被告完成工程款结算，并形成内部结算书1份，载明该工程结算审定金额为32646104.92元。

2017年，原告作为申请人填写了分包队伍保修金返还申请表一份，载明0816项目竣工备案证书日期为2015年3月25日，至今已满2年，保修金比例为5%，本次申请退保比例为4%，申请退保金额为130万元，保修金扣留金额为332305.246元，经被告各部门审核，最终于2018年1月24日完成审批。被告合约法务部意见载明：按合同约定，保修期满两年退4%，五年保修期满退剩余。

2011年，被告与上海亦君建筑劳务有限公司（以下简称亦君公司）签订《三期承包协议》一份，载明被告将合生杭州湾国际新城0814#、0815#地块三期别墅25#-32#楼及商业A、B土建工程承包给亦君公司施工，该工程不含税金及不可预见费在内，暂定合同价款为2528万元。三期工程于2011年6月1日开工，于2014年1月17日竣工备案。该工程尚未完成结算。

2013年7月28日，原、被告签订《四期合同》一份，载明被告将宁波杭州湾国际新城0809#、0831#地块四期别墅48#-63#楼土建工程承包给原告施工，该工程不含税金及不可预见费在内，暂定合同价款为2464万元。四期工程于2011年4月20日开工，于2018年12月24日竣工备案。该工程尚未完成结算。

2017年12月下旬，被告与上海东服建筑劳务有限公司（以下简称东服公司）、亦君公司、原告就合生杭州湾国际新城项目支付款项（截至2017年12月31日）进行核对，分别形成对账单3份（以下简称为第一份对账单、第二份对账单、第三份对账单）。第一份对账单显示付款时间为2011年7月27日至2012年2月3日，付款金额合计5747299.22元；第二份对账单显示付款时间为2012年1月6日至2012年12月29日，付款金额合计7133100元；第三份对账单显示付款时间为2013年1月31日至2017年9月5日，付款金额合计62567858.89元。

2018年10月25日，原、被告委托代理人及其他相关人员在被告第六建筑工程有限公司华东分公司召开会议，形成会议纪要一份，载明：1.就新城四期（0809#、0831#地块）案件，经司法审价，总包工程造价金额217479377元，争议造价-523144元。原告、上海建熙建筑劳务有限公司、红阳建工集团有限公司、上海理握机电设备安装工程有限公司对最终的司法审价金额予以认可，同时对该司法造价金额内属于各自施工范围内的造价金额予以确认；2.若调解结案，原告、上海建熙建筑劳务有限公司、红阳建工集团有限公司、上海理握机电设备安装工程有限公司表示结算金额以造价鉴定金额为准，在案件诉讼费、保全费、鉴定费、担保费、律师费由合生承担的情况下，同意调解结案。

另查明，亦君公司系原告的原名称，庭审中原告认可将三期工程的工程款支付给东服公司。

一审法院认为：双方就涉案0816项目结算总价32646104.92元无异议，双方的争议焦点在于被告就该项目已支付的工程款及被告所主张的各项扣款如何认定，对此进行逐一分析认定：

第一，关于原告自认的0816项目已支付工程款，原告提供的证据A8系其自行制作的被告就0816项目已支付的工程款汇总，金额合计为19680536.15元，被告对该部分已支付工程款无异议，并将该证据作为己方证据使用，但原告随后提交的0816项目付款汇总就个别付款项目进行了调整：1.剔除了2014年1月26日“0816调拨材料至四期（**）”的1920元，审查认为，该项记载与第三份对账单一致，根据记载内容显示，该笔物资应当认定系用于四期工程，且被告所提供的调拨确认表显示2014年1月金额为1920元调拨物资的使用项目为“四期别墅48#-63#楼”，两者可以相互印证，故该笔物资款应当计入四期工程款，原告该项修正合法有据，予以确认；2.增加了2014年7月1日的“调整2014年6-99#凭证（附件见原凭证）”的7000元。经审查，第三份对账单所记载的该项费用发生时间、金额以及注明的付款内容，与被告提供的证据B4所显示的记账时间、“冲销6月份第99号凭证”说明内容能够相互吻合，可以认定该项费用即为被告所主张的应由原告承担的7000元检测费，对该项原争议款项，现原告亦予以认可并增加，对此予以确认。综上，原告自认的0816项目已支付工程款应为19685616.15元。

第二，关于被告所主张的物资内部调拨单部分的物资款项123216.76元，被告主张在2013年3月22日至4月16日期间共计调拨金额为123216.76元的商品砼至0816项目工地以供原告使用，该部分金额应当计入已支付工程款；原告对收到上述金额的商品砼无异议，亦认可上述商品砼系运至0816项目工地，但实际并非用于该工程，而是用于三期工程的维修事宜，因当时三期工程已经竣工故堆放在0816项目工地，不应在0816项目工程款中予以计算。经审查，首先，被告提供的物资内部调拨单上均注明“杭州湾国际新城0816地块”，物资也是运至0816项目工地，原告主张物资内部调拨单上的标注系被告事后添加，但对此并未提供反驳证据，对其该项质证意见不予采信；其次，原告对被告提供的调拨确认表的真实性无异议，故可认定该证据的真实性，该证据载明的第一项调拨物资即为双方所争议的该宗金额为123216.76元的商品砼，显示该笔材料调出项目为被告杭州湾0816项目地块、收料单位为原告、使用项目为0816项目二结构，该确认单系被告所制作并交由原告确认，故“材料调出项目”应理解为物资所调往的项目地点，而不能理解为物资从0816项目调出，该证据可以反映该批物资系用于0816项目二结构；再次，原告又主张系其工作人员工作失误，误将该批物资确认为0816项目，但之后双方在对账时已将该批物资确认为非0816项目，其所依据的系第三份对账单中就该批调拨材料物资未注明系0816项目。但审查该份对账单，其中就记载的国际新城项目工程款包括调拨物资存在两种情形，一种系未作特别标注，一种系分别标注0816项目、三期、四期。现原、被告之间就国际新城项目仅存在上述三个工程项目的合作关系，原告主张双方对账时确认只有标注0816的才系0816项目工程款，此外或系三期工程款或系四期工程款，但被告否认双方存在该种确认或约定，原告对此也未能予以举证，故原告仅以未作标注为由即主张该部分调拨物资并非用于0816项目，依据尚且不足；最后，123216.76元的商品砼数量较大，原告亦自认三期工程此时已经竣工，其作为施工方也未提供证据证明该段时期三期工程存在大规模的维修事实，故其主张该批商品砼用于三期工程维修事宜的依据亦不足。综合上述情形，采信被告的主张，认定上述合计金额为123216.76元的商品砼系用于0816项目。根据《0816分包合同》约定，工程所需的商品砼属于原告的包材料范围之内，故被告所提供的该部分商品砼对应的货款金额123216.76元应当计入被告已支付的工程款。

第三，关于被告主张应由原告负担的税款359107.17元，双方对于《0816分包合同》约定由被告承担建筑营业税及合同签订当时的建筑营业税的税率为3.46%无异议，原告主张应该按照合同约定的税率3.46%执行，被告主张在缴纳税款时建筑营业税下调至3%，故应按照3%计算被告应当承担的税款。经审查，合同中虽约定被告承担的系建筑营业税，但同时在之后的付款方式中明确约定了其按照总价的3.46%承担税金，且合同亦未就如发生税率变化则就此如何作出调整进行约定，原告主张双方考虑到之后税率可能发生变化而进行明确约定以减少争议，亦具有一定的合理性。综上，在合同对此进行明确约定的情形下，原告上述主张合法有据，予以采纳，被告应当按照该条约定于结算完成后一次性支付原告以总价的3.46%计算的税金1129555.23元（32646104.92元×3.46%）。现根据被告提供的证据显示其已直接就0816项目向税务部门缴纳了各项税费合计1338490.32元，而合同约定其余税费均应由原告承担，原告主张其应当负担的税费已经自行缴纳，但除了印花税票之外未提供其他税票，也未提供任何缴纳税款的证据，故认定除建筑营业税之外存在被告为原告代缴税款的事实，原告所缴税款中扣减1129555.23元后的其余税款208935.09元（1338490.32元-1129555.23元）应当计入已支付工程款。

第四，关于被告主张的已支付工程款1320万元，对此提供了证据B5银行付款回单及付款申请单，原告对收到上述款项无异议，但主张均非用以支付0816项目。对此，审查如下：1.关于2013年12月23日支付的150万元，被告主张根据合同约定，工程按月预结算，2013年12月23日前，三期工程预结总计1604万余元，按照约定付至80%即1283万余元，四期工程当时尚未预结，而该时被告已支付原告三期工程款16631854元，已经超额支付，故2013年12月23日所支付的该150万元应系0816项目工程款；原告主张三期工程及四期工程均不存在超付情况，该笔工程款系用以支付三期工程或四期工程的工程款。经审查，被告所提供的工程内部预结书系由被告所制作，而原告方工作人员仅在2012年6月及7月的三期工程内部预结单上签字确认，之后三期工程内部预结书（不包括三期小市政工程，证据显示小市政工程系单独预结）均未见有承包人签字确认；现原告对承包人处未盖章签字的内部预结单的三性均提出异议，而被告提供的预结书附件中，其一工程项目分包结算单系被告方内部形成，其二项目预结进度见证单大部分亦未见施工单位代表人签署，且见证单仅记载工程进度，未见有预结工程款金额；故被告所提供的上述证据均难以证明在2013年12月23日前三期工程的预结工程款金额为被告所主张的1604万余元的事实。同时，根据被告提供的预结单结合被告付款情况来看，每次预结后被告亦未按照预结金额的80%逐笔支付工程款，因此根据现有证据尚无法认定每笔付款所对应的预结情况。即使被告所主张的此时三期工程款超付情形存在，其已超付近400万元之巨，有违常理，因此肯定存在其超付的必要事由，不能以此即可说明被告在2013年12月23日所支付的该150万元即为0816项目工程款，仍有可能系三期工程超付款。综上，在双方就已支付款项所指向的工程项目发生争议时，应由款项支付方即被告承担结果意义上的证明责任，现被告所提供的证据尚不能证明该150万元系用以支付0816项目工程款，对其该项主张不予采信；2.关于2014年1月14日支付的600万元，原告有异议，认为该笔款项系三期工程款，被告又提供申请时间为2014年1月13日的付款申请单1份，申请单上工程款所属项目一栏填写为“杭州湾0816”，原告对其在该申请单上签字的真实性无异议，但主张其签字时所属项目一栏尚未填写内容，系被告事后添加。经审查，原告关于被告对申请单进行事后添加的主张并未提供相关依据，对该质证意见不予采纳，该份证据可以证明该笔600万元工程款指向0816项目，结合被告于2014年1月14日支付原告600万元的事实，可认定被告于该日支付原告0816项目工程款600万元；3.关于2014年1月23日支付的200万元，原告有异议，认为该笔款项系三期工程款，被告又提供申请时间为2014年1月23日的付款申请单1份，申请单上工程款所属项目一栏填写为“杭州湾0816项目”，原告对其工作人员在该申请单上签字的真实性无异议，但主张其签字时所属项目一栏尚未填写内容，系被告事后添加。经审查与前述600万元同理，对原告的质证意见不予采纳，该份证据可以证明该笔200万元工程款指向0816项目，认定被告于该日支付原告0816项目工程款200万元；4.关于2014年1月24日支付的250万元，被告主张在2014年1月24日之前，三期工程预结为1799万余元，按约付至80%即14392507元，四期工程预结10415444元，按约付至80%即8332595元，合计22725102元，当时被告已付工程款总额为27047598元，加上垫付税金486917元，累计27534515元，已足额支付三期工程及四期工程的工程款，故2014年1月24日所支付的250万元应系0816项目工程款；原告仍主张三期工程及四期工程均不存在超付情况，该笔工程款系用以支付三期工程或四期工程的工程款。经审查，被告所提供的工程内部预结书系由被告所制作，而原告方工作人员仅在2012年6月及7月的三期工程内部预结单、2013年9月的三期小市政工程内部预结单、2013年5月及6月的0816项目工程内部预结单签字确认，其余案涉三个工程的工程内部预结书均未见有承包人签字确认，现原告对承包人处未盖章签字的内部预结单的三性均提出异议，与前述2013年12月23日的150万元的分析同理，现被告所提供的证据尚不能证明该250万元系用以支付0816项目工程款，对其该项主张不予采信；5.关于2015年7月6日支付的200万元、2017年9月5日支付的100万元，被告提出主张的理由和依据与前述2014年1月24日的250万元基本一致，同理，根据现有证据不能证明该两笔款项系用以支付0816项目工程款。

第五，关于1%的保修金返还期限问题，原告主张涉案合同工程款5%的保修金应在二年保修期满后全额支付，被告已经支付4%，双方未就另1%的保修金约定支付期限，要求在本案中与其余工程款一并支付，而被告主张双方约定1%的保修金在5年保修期满后支付。经审查，合同仅约定5%的质量保证金按国家规定工程质保期满后一次性付清，并未明确约定保修期及保修金的返还时间，原告认可其进行了外墙面施工，其所提供的结算附件亦显示有对外墙面进行瓷砖贴面、涂料、外墙防水等施工内容。根据国务院《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，在正常使用条件下，外墙面的防渗漏的最低保修期限为5年，因此被告主张该部分工程的保修期为5年具有相关依据。现4%的保修金已经返还，现剩下1%的保修金，被告主张在5年保修期满后支付亦具有合同依据，而原告陈述到在申请退还保修金过程中双方对此达成合意先退还4%、扣留1%，按常理在该种问题的协商过程中不可能不涉及到1%保修金的退还时间问题，且被告已在申请表中表明余下1%保修金在5年保修期满后退还，原告也未提供证据证明其向被告就此提出过异议。综合上述情形，被告主张剩余1%的保修金待5年保修期满后返还系合理，也具有合同依据，对此予以采信。现该期限尚未届满，原告主张返还该部分保修金缺乏依据，不予支持。另被告主张，0816项目工程被告已在按约退还原告工程保修金，按照通常做法，至退还保修金时，工程款一般应已完成支付，但该理由缺乏依据，不能成立。被告又主张根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条有关债的清偿抵充顺序的规定，就案涉三个工程的工程款支付情形，截至2017年9月5日即1320万元最后一笔款项支付节点，0816项目工程款已经完成结算为3264万余元，而三期工程款预结为1799万余元，按合同约定付款至80%计1439万余元，四期工程预结为23084492元，按合同约定付款至80%计18467593元，上述三项工程的工程款均未设定担保，债务负担最重的应为0816项目工程款，按照该司法解释的规定，双方就未约定支付用途的款项应当优先抵充0816项目工程款。经审查，结算价或预结价最高并不成立债务负担最重的情形，且根据本案的审理情况，被告自认其在支付工程款时对所指向的工程均系明确的，系按照双方之间就三个工程的合同约定支付工程款的，不存在没有约定的给付行为，因此不适用上述司法解释有关在没有约定的情形下的债务清偿抵充顺序规定。现三期工程、四期工程尚未完成结算，尚难以判定三期工程款、四期工程款存在超过情形。综上，被告的上述主张亦不成立。

综上所述，0816项目工程被告应支付原告的工程款为32313799.67元（32646104.92元-未到期保修金332305.25元），被告已支付原告的工程款为28017768元（19685616.15元+123216.76元+208935.09元+600万元+200万元），欠付工程款为4296031.67元。对原告要求被告支付欠付工程款的诉请在4296031.67元范围内予以支持，被告反诉主张原告返还超付工程款缺乏事实及法律依据，对此不予支持。根据合同约定，工程结算核对完成后支付至工程总价的95%，而0816项目工程于2015年8月31日完成结算，且合同未就逾期支付工程款的违约责任进行约定，故原告主张自2015年9月1日起就欠付工程款按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息的诉请合法有据，予以支持。综上，对原告的本诉诉讼请求中的合理部分予以支持，对被告的反诉诉讼请求不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告中国建筑第四工程局有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告上海**建筑劳务有限公司工程款4296031.67元，并支付自2015年9月1日起至款项实际清偿日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回原告上海**建筑劳务有限公司的其余诉讼请求；三、驳回反诉原告中国建筑第四工程局有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费99593元，由原告上海**建筑劳务有限公司负担66594元，被告中国建筑第四工程局有限公司负担32999元，反诉案件受理费7152.50元，由反诉原告中国建筑第四工程局有限公司负担，均于本判决生效后七日内交纳本院。本诉财产保全申请费5000元，由原、被告各半负担，交纳本院，因原告上海**建筑劳务有限公司已预交，故被告中国建筑第四工程局有限公司将其应负担的财产保全申请费2500元于本判决生效之日起七日内直接交付原告上海**建筑劳务有限公司。反诉财产保全申请费5000元，由反诉原告中国建筑第四工程局有限公司负担，交纳本院。

二审中，**公司未提供新证据，中建四局无合理的事由逾期提供证据，本院不予采纳。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为：关于**公司的上诉，其主张中建四局分别于2014年1月的14、23日支付的600万元和200万元，并非0816项目工程款。理由是付款申请单的项目名称不是其所填写，中建四局的付款效率也没有这么高，如果该两笔款系0816项目则双方在2017年12月31日对账时会注明。对此，该两笔款的申请单上有“杭州湾0816”的字样，**公司认为这些字不是其所填写则应当举证证明，其未能举证证明应当承担举证不能的不利后果。至于**公司所称的中建四局的付款效率问题，只是其单方面的推测，难以被采信。因该两笔款已经载明了系0816项目，双方在2017年12月31日的对账中未再作标注合符常理。故**公司的上诉主张理由不足，本院难以采信。

关于中建四局的上诉。关于税金，双方没有约定按实际税率承担，而是约定了一个具体的数额即3.46%，且对实际税率发生变化后中建四局应承担的税金是否作相应的调整也未作约定。由此，一审法院对**公司关于“双方考虑税率可能发生变化而进行明确约定以减少争议”的说法予以采信的理由成立。进而，一审法院对上述约定税率予以确认并无不当。中建四局认为其承担的税金应以实际缴纳的建筑营业税为准的主张，理由不足，本院难以采信。

关于中建四局分别于2013年12月23日支付的150万元、2014年1月24日支付的250万元、2015年7月6日支付的20万元、2017年9月5日支付100万元等款项是否属于0816项目的工程款问题。中建四局称其制作的内部预结书系作为自身支付工程进度款的依据，属于内部管理范畴，并以此主张上述款项属于0816项目。但因中建四局有几个工程项目发包给**公司在同时施工，对于中建四局付款所指向的工程需要双方确认；而实际上有部分预结书征得了**公司的签字确认；且在诉讼中单方面制作的资料如果对方不予认可则无法被确认；故在中建四局未能进一步举证上述款项所指向工程的情况下，一审法院未将上述款项作为0816项目工程款的理由成立。中建四局认为一审法院举证责任分配不合理的主张理由难以成立，本院难以采信。中建四局认为对三、四期工程款的超付部分应当归属0816项目的工程款，但其并无确凿的证据可以证明对三、四期工程存在超付工程款的事实；其认为的建筑业行业惯例也难支持其该主张；故本院对该主张不予采信。

《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”该条规定的适用前提是“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务”的情形。本案中并不存在中建四局不能清偿债务的情形，相反中建四局主张其超付工程款，故中建四局关于该条司法解释所提出的主张，本院不予采信。

综上所述，**公司、中建四局的上诉请求理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费82105元，由上诉人上海**建筑劳务有限公司负担67800元，由中国建筑第四工程局有限公司负担14305元。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄永森

审 判 员　朱亚君

审 判 员　赵保法

二〇一九年八月二十六日

代书记员　项凌燕