***、上海东服建筑劳务有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

襄阳市襄州区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂0607民初5976号

原告：***，男，1989年12月13日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。

委托诉讼代理人：何襄漳，湖北三顾律师事务所律师。

被告：上海东服建筑劳务有限公司，住所地：上海市浦东新区历城路70号甲二楼，统一社会信用代码：9131011576690154XJ。

法定代表人：茅水龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姜崎红，该公司员工。

第三人：牛军，男，1968年9月15日出生，汉族，住湖北省竹山县。

原告***与被告上海东服建筑劳务有限公司（以下简称上海东服公司）、第三人牛军建设工程合同纠纷一案，本院于2021年7月13日受理后，依法适用简易程序由审判员刘亚莉独任审判，于2021年8月31日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人何襄漳，被告上海东服公司的委托诉讼代理人姜崎红到庭参加诉讼。第三人牛军经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付原告工程款100000元、返还保证金50000元并赔偿违约金500000元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年12月3日，原、被告双方签订《工程施工内部施工班组分包协议书》（以下简称内部协议），约定原告作为被告公司承接的“融创·滨江壹号2#楼、5#楼及周边地库主体”工程的劳务施工班组为被告提供劳务，暂定总价款为500万元，以竣工后工程决算审计的数字为准，并约定了工程进度款按照甲方向被告发包的价款进行结算，被告扣除税款和3%的管理费后不得再扣取任何费用，原告为此还向被告指定的账户转账支付了10万元保证金，已经退还5万元（口头约定，有转账记录）。合同签订后，原告组织了大量农民工进入工地开展施工，被告也按照原告施工的进度直接代发了部分农民工的工资约70万元，此后被告以原告不能按时完成工程进度为由单方面毁约，将原告施工班组清退，并

将诉涉工程再次转包给其他班组，原告为此承担了大量农民工工资的损失以及购置辅材的费用，并为此支付了保证金10万元（已退5万），事实上原告施工进度均是按照被告的指示按时完成，也没有合同约定的其他违约行为，被告单方面终止合同显然属于违约，应当承担违约给原告造成的损失赔偿责任（含直接损失和预期收益），原告结合相关情况酌情请求法院支持合同价款10%的违约金于法有据，双方无法就剩余未结劳务费及保证金、违约金达成一致意见，故诉至法院。

被告上海东服公司辩称：2019年9月4日，原告和第三人牛军挂靠武汉顺华建筑工程有限公司与中建二局签订了主体结构分包合同，约定承包的项目公租房、A1#楼以及局部车库主体结构工程等事实与原告诉讼事实不符，原告根本没有承做2#楼、5#楼及周边地库主体工程，从工程实际情况，原告及第三人牛军所承做的工程公租房、A1#楼以及局部车库主体在工程结算的时候有牛军结算所有的工程，在退还保证金的时候有牛军收取了5万元的保证金，剩余5万元保证金因原告以及第三人所做的工程质量不合格导致后续被告另行组织施工人员进行修补，所造成的修补工程款69214元以及违规罚款188428元，另外原告和第三人牛军在结算工程量领取工程款的时候一共结付771803元，原告及第三人牛军共多收到工程款297171元，由此我公司将依法另行主张权利要求原告及第三人返还多收取的工程款。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。

第三人牛军未到庭亦未向本院提交书面意见。

经审理查明,2019年9月，原告***与第三人牛军共同以武汉顺华建筑工程有限公司名义，分包中国建筑第二工程局有限公司承接的融创·滨江壹号项目二标段建筑安装总承包工程中公租房、A1#楼以及局部车库主体结构工程。2019年9月4日，原告向中国建筑第二工程局有限公司上海分公司融创·滨江壹号项目二标段建筑安装总承包工程项目部人员彭文平账户转账100000元交纳安全、质量履约保证金。原告***与第三人牛军组织工人进行施工。履约过程中，牛军以资金紧张为由借款，彭文平将上述保证金退还牛军指定账户50000元。因武汉顺华建筑工程有限公司不在中国建筑第二工程局有限公司使用名录中，原告***与第三人牛军共同挂靠被告上海东服公司。2019年12月2日，第三人牛军出具《承诺书》，载明“致中国建筑第二工程局有限公司襄阳融创项目部：我牛军承包贵公司襄阳融创项目部二标段公租楼、A1#及部分地下车库主体结构工程，因我武汉顺华建筑工程有限公司不在贵公司合格名录内，故我自愿挂靠上海东服建筑劳务有限公司，贵司向我挂靠单位的付款、结算均与贵公司无关，所有后果或责任均由我公司承担。承诺人：牛军（签名并捺印），2019年12月2日”。2019年12月3日，原告（乙方）和被告（甲方）签订《工程施工内部施工班组分包协议书》，约定：甲方承建的融创·滨江壹号2#楼、5#楼及周边地库主体工程（笔误实为公租楼、A1#及部分地下车库主体结构工程），落实由***施工班组负责施工；工程总造价暂定5000000元，以竣工后工程决算审计的数字为准，合同生效后，工程款（进度款）由甲方向发包方结算，甲方扣除税款（代扣税金以税票为准）和管理费3%（即扣除合计总金额的

9.5%）费用后，甲方不能收取任何费用，到账后及时支付给乙方，不能以任何理由挪用和扣除乙方的工程款；如因乙方原因造成工程质量、安全事故，甲方视情节轻重向乙方收取管理费1-3倍的罚金；甲方委派代表，采取不固定抽查形式，按工程款结算总额的1%支付；本合同经甲乙双方签字即生效，保修期满，结清费用后自动失效；本合同与总包合同条款相抵触时以总包合同为准。2019年12月20日，中国建筑第二工程局有限公司上海分公司融创·滨江壹号项目二标段建筑安装总承包工程项目部向上海东服建筑劳务有限公司（牛军）发放分包联系函，指出关于G1#公租房、A1#楼工期严重滞后的问题，由第三人牛军聘请的安全员刘文来签收。2019年12月30日，中国建筑第二工程局有限公司上海分公司融创·滨江壹号项目二标段建筑安装总承包工程项目部向上海东服建筑劳务有限公司（牛军）发放分包联系函，指出关于G1#公租房1层结构砼质量缺陷及浪费的问题，由第三人牛军聘请的安全员刘文来签收。2020年1月15日，中国建筑第二工程局有限公司上海分公司融创·滨江壹号项目二标段建筑安装总承包工程项目部向上海东服建筑劳务有限公司发放分包联系函，指出：公租楼、A1、A9单体以及地库9区、15区、27区，施工进度缓慢（公租楼，进度计划为3层顶板浇筑完成，实际完成为3层墙柱钢筋绑扎中；A1活动中心，进度计划为3层封顶，实际完成为2层支模架搭设完成；A9，进度计划为一结构完成，实际完成为未施工；9区地库，进度计划为顶板浇筑完成，实际完成为底板浇筑完成，支模架完成50%；15区地库，进度计划为顶板浇筑完成，实际完成为底板浇筑完成；27区地库，进度计划为顶板浇筑完成，实际完

成为底板钢筋绑扎完成），过程中人员严重不足，我方多次督促增加人员加快施工进度未果，现责令你单位2020年春节放假前，将上述承包部位施工班组结算退场，并配合我司监督该班组劳务人员工资全部发放到位。随后，原告***与第三人牛军班组退场，同时领取工人工资共计771803元。2020年5月11日，中国建筑第二工程局有限公司上海分公司融创·滨江壹号项目二标段建筑安装总承包工程项目部向上海东服建筑劳务有限公司发放分包联系函，指出关于G1#公租房及A1#楼主体结构质量缺陷。

本案审理过程中，原告于2021年9月26日申请对融创·滨江壹号项目***班组所做A1#、公租楼、局部地库的实际工程价款进行鉴定，本院依法委托襄阳市森源工程咨询有限责任公司对融创·滨江壹号项目***班组所做A1#、公租楼、局部地库的实际工程价款进行鉴定。2022年3月30日，襄阳市森源工程咨询有限责任公司作出退案申请，载明：2022年3月10日向当事人送达《鉴定费补交通知书》（法院转交），时至今日当事人仍未按要求补交鉴定费，现申请法院退回本项目鉴定。

本院认为，公民合法的民事权益受法律保护。原告***与第三人牛军共同分包中国建筑第二工程局有限公司承接的融创·滨江壹号项目二标段建筑安装总承包工程中公租房、A1#楼以及局部车库主体结构工程。原告向中国建筑第二工程局有限公司上海分公司融创·滨江壹号项目二标段建筑安装总承包工程项目部人员彭文平账户转账100000元交纳安全、质量履约保证金。原告***与第三人牛军组织工人进行施工。履约过程

中，牛军以资金紧张为由借款，彭文平将上述保证金退还牛军指定账户50000元。随后，原告***与第三人牛军共同挂靠被告上海东服公司。2019年12月2日，第三人牛军向中国建筑第二工程局有限公司襄阳融创项目部出具《承诺书》，载明自愿挂靠上海东服建筑劳务有限公司。2019年12月3日，原告（乙方）和被告（甲方）签订《工程施工内部施工班组分包协议书》，其中工程款（进度款）由甲方向发包方结算，甲方扣除税款（代扣税金以税票为准）和管理费3%（即扣除合计总金额的9.5%）费用后，甲方不能收取任何费用，到账后及时支付给乙方，不能以任何理由挪用和扣除乙方的工程款。现原告要求被告支付工程款100000元，由于未向本院提交相应合法有效的证据予以证明，故本院不予支持；要求被告返还保证金50000元，由于原告是向中国建筑第二工程局有限公司上海分公司融创·滨江壹号项目二标段建筑安装总承包工程项目部人员彭文平账户转账100000元交纳安全、质量履约保证金，且原告并未举证证明中国建筑第二工程局有限公司上海分公司融创·滨江壹号项目二标段建筑安装总承包工程项目部将上述保证金50000元已退给被告，故原告要求被告上海东服公司返还保证金50000元，于法无据，本院不予支持；要求被告赔偿违约金500000元，由于未有相应的证据予以证明，故本院亦不予支持。被告辩称原告与第三人牛军所做工程的项目为公租房、A1#楼以及局部车库主体结构工程，符合本院查明的事实，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费减半收取5150元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者诉讼代表人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。

审判员　　刘亚莉

二０二二年四月十五日

书记员　　李俊杰