漯河天下置业有限公司、***等合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫15民终2108号

上诉人（原审被告)：漯河天下置业有限公司。

法定代表人：朱敬超,系公司执行董事兼总经理。

上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1983年2月18日生，住湖北省武汉市武昌区。

共同委托诉讼代理人：冯文辉，河南权辞律师事务所律师，代理权限为特别授权。

共同委诉讼托代理人：丁蒙蒙，河南权辞律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：河南合美饰景工程有限公司。

法定代表人：杨莉，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏立，河南申威律师事务所律师。代理权限：特别授权。

上诉人漯河天下置业有限公司（以下简称“天下置业公司”）、***因与被上诉人河南合美饰景工程有限公司（以下简称“合美公司”）合同纠纷一案不服河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初2389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月7日进行了公开开庭审理。上诉人天下置业公司和***的共同委托诉讼代理人冯文辉、丁蒙蒙，被上诉人合美公司的委托诉讼代理人魏立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人天下置业公司、***上诉请求：1、请求贵院依法撤销（2020）豫1502民初2389号民事判决书第一项和第二项改判为驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定错误。1、案涉《工程合作协议》是建设工程施工合同，并非是买卖合同，一审法院断章取义，认为建设施工部分是建设工程施工合同，其余部分推定为买卖合同、借款合同，同时推定该协议部分无效，部分有效，事实认定完全错误。案涉《工程合作协议》是上诉人漯河天下置业有限公司与被上诉人河南合美饰景工程有限公司双方就工程概况、工程内容及范围、合同工期、合同价款及管理费、工程合作方式、违约责任等事项做了约定。《合同法》第二百六十九条规定"建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。"根据上述规定，结合《工程合作协议》内容及当事人意思表示，案涉《工程合作协议》是建设工程施工合同。一审法院认定《工程合作协议》包含对不同法律关系的约定，属于部分无效的合同，事实认定错误。《工程合作协议》是建设工程施工合同，是当事人对建设工程施工相关事项的约定，是全部无效合同而非部分无效合同。2、一审法院判决非合同相对方的***向被上诉人合美公司支付违约金，属于事实认定错误。《工程合作协议》中甲方为河南合美饰景工程有限公司，乙方为漯河天下置业有限公司，甲乙双方签字盖章，***作为法定代表人签字。后在施工过程中，天下置业公司向一些债权人承诺以漯河巿沙河三期、澧河二期绿地景观工程BT模式一标段工程所享有的工程款偿还债务，所涉16案件纠纷不属于以甲方名义借债或对第三人欠款的违约行为。况且该系列纠纷和***无关，***既不是合同的相对方，又不是借款人，又不涉及债权转移行为，一审法院依据什么条款判令***依据该协议承担违约责任呢？***依据实际施工人身份取得的工程款，那只是法律针对实际施工人在建筑工程合同纠纷中的特殊规定，不能推而广之将案涉协议的合同相对方认定为***。3、关于税费及开票问题，上诉人***与被上诉人合美公司巳经达成和解协议，***巳经承担了案涉工程款的所有税费，并经判决书确定。一审法院针对税款开票问题重复判决，事实认定错误。上诉人***已经承担了案涉全部工程款的税费1972566.18元（工程总价款51747945.34元，巳提供发票3600万元的对应税费1048543.69元，下余工程款17341045.34元对应的税费787397.25元，合美公司因本案工程另交纳的地方税及印花税136625.24元）。被上诉人合美公司一共开具了3600万元的增值税发票，应承担增值税1048543.69元，由漯河巿城投公司代扣代缴，***同意从应得的工程款中扣除，即最终由***承担。同时合美公司自身缴纳增值税附加136625.24元，也由***承担。后来，2016年国家税务总局实施营业税改为增值税，但对已经缴纳的营业税，税务机关完全认可，并无任何额外税务负担。一审法院无视***与合美公司巳经就税款问题在河南省高院达成和解协议，认为***不开发票将造成合美公司无法抵扣，判令***开具收取款项的增值税发票，事实认定错误。事实上，当时交纳税费时是营业税，后期不需要进行增值税票抵扣。一审法院让***因同一笔工程款承担两次营业税及增值税负担，毫无根据，将会造成***虚开增值税发票！一审法院适用法律错误。4、案涉《工程合作协议》违反《合同法》第二百七十二条，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004]14号第一条，第四条合同无效的规定，应当适用《合同法》52条，该协议因违反法律的强制性规定而无效，其中的违约条款也无效。一审法院既然确认转包行为无效，却认定基于无效转包行为签订的合同部分有效,既曲解了立法原意，也无法律规定支撑。《合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第一条规定"建设工程施工合同具有下列情形之一的，'应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的"，第四条规定"承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。"最高人民法院2020年12月29日发布《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》法释〔2020〕16号，决定废止《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号，并发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一》〉法释〔2020〕25号。法释[2020〕25号第一条规定"建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。"从立法、司法解释及审判实践看，法释【2004】14号规定的建设工程施工合同的行为无效，其实质意思在于基于该无效行为签订的建设工程施工合同也无效，非一审法院认为的仅仅行为无效。最高院仅是根据建设工程施工合同的特点，在合同无效的情形下，为了保护实际施工人的基本利益，对无效的建设工程施工合同中的工程价款约定参照有效处理，即是合同无效时的特别例外。而一审法院所认为的关于转包行为的约定属于无效条款，但关于其他应属于有效条款，是认为协议整体有效仅关于转包行为的约定属于无效条款，与立法原意违背，这是错误的。5、一审法院判决中引用《合同法》第136条的规定和《最商人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定属于适用法律错误。首先，本案不涉及买卖合同，一审法院适用买卖合同关系判令上诉人***承担开票义务错误。《合同法》第136条的内容是：出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案'件适用法律'问题的解释》第7条的规定为：'合同法第136条规定的"提取标的物单证以外的有关单证和资料"主要包括……普通发票、增值税专用发票……等。案涉协议是建设工程施工领域内的工程转包合同，一审法院完全曲解了本案的合同性质，将本案完全定性为买卖合同纠纷，完全无视本案为建设工程合同纠纷，协议中有哪一条约定可说明双方是买卖合同关系？关于发票开具以及税负承担，均应当按照建设工程合同纠纷的法律规定来处理。根据非法转包工程的惯例，发票开具的义务是承包人，纳税实际承担人是实际施工人，承包人收取工程管理费，不知道一审法院是从何处获得依据本案可以适用买卖合同法律条款来判决？其次，河南省高院在判决中已经确定，案涉工程所涉税款应由承包人缴纳，漯河巿城投公司作为发包人有代扣代缴税款的义务，***作为实际施工人，实际承担了案涉工程款的所有税费，即实际施工人、承包人、发包人关于案涉工程款的税费已经达成协议并经法院判决确定。同时，一审法院又引用民法中的规定和税务部门的复函，站在非法转包人的立场，推论非法转包人的所谓抵扣事宜，认为收款方如不开具发票，付款方将无法进行抵扣进项税从而产生较大的税费负担和经济损失。实际上本案在开具发票时，被上诉人合美公司开具的是营业税发票，当时尚未开始营改增，营业税的纳税负担是3%，该1048543.69元税款已经由***负担，同时营业税附加136625.24元也已经由***负担。本案工程款巳经全部交税，不需要再开具增值税发票。6、一审法院判决上诉人承担全部诉讼费用系法律适用错误。一审中被上诉人诉讼请求主张的金额为1350270元，相应的诉讼费金额为16952.43元。一审法院判决上诉人向被上诉人支付883530元，却判决案件受理费16952.43元全部由上诉人负担，未按照主张的赔偿数额与一审判决支持的数额的比例来确定诉讼费用分担比例，系适用法律错误。7、一审法院程序严重违法。一审法院未组织当事人对2021年3月24日国家税务总局信阳巿浉河区税务局的复函质证，该复函作为--审法院判决是否支持被上诉人合美公司的第三项诉讼请求的重要证据，一审法院未组织质证而直接釆信，并据此做出了第二项判项，属于严重程序违法。8、一审法院明显偏袒被上诉人，没有居中裁判，完全无视法律的公平公正。一审法院对被上诉人合美公司代理人的虛假陈述不做任何回应，对被上诉人没有任何处罚措施，明显偏袒被上诉人。被上诉人合美公司代理人在之前的诉讼中（2018）豫11民初71号，豫民终632号案件一直否认其签订过《工程合作协议》，导致河南省高级人民法院在二审中认为该协议不存在，本次诉讼中却以此协议为依据要求上诉人承担责任，当上诉人询问此事时，他狡辩说之前提交的工程合作协议和本协议不是同一份，实际上之前诉讼中提交的协议就是本案协议的复印件。并且上诉人本案中提交的作为证据的两份庭审笔录，都是从漯河巿中院和河南省高院调取的，未被撤销，合美公司代理人信口雌黄，庭上说这两份笔录被撤销。被上诉人合美公司代理人虛假陈述，违反了民事诉讼的诚实信用原则，浪费司法资源，扰乱司法秩序，其行为违反了《民事诉讼法》第一百一十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条的规定，法院应责令被答辩人说明其陈述不一致的理由，并对其虛假陈述的行为处罚。9、一审法院对被上诉人未缴纳诉讼费用的诉请进行审理，且多次接收被上诉人举证期之外缴纳的证据，明显偏袒被上诉人。在一审审理期间，被上诉人变更诉讼请求，一审法院同意被上诉人变更诉请，并开具了诉讼费缴纳手续，但被上诉人一直没有缴纳增加的诉讼请求的上诉费，但一审法院后来组织庭审时，并未对被上诉人是否补缴诉讼费用一事向上诉人进行明示，同时按照被上诉人变更之后的诉讼进行了审理。在判决书下发之后，上诉人才发现被上诉人并没有缴纳增加的诉讼请求的诉讼费用，那么一审法院这种做法不得不使人产生怀疑，难道被上诉人知道自己的增加诉讼请求不会得到支持，才不交增加部分的诉讼费用的吗？事实证明，一审法院没有支持被上诉人增加的诉讼请求，难道这是巧合吗？同时第一次庭审后时隔几个月，被上诉人又提交了证据6，法院予以接收并组织质证。一审法院明显偏袒被上诉人。

被上诉人合美公司辩称，一审法院认定事实正确。1、案涉的《工程合作协议》并非建设工程施工合同。该合同中并没有工程施工的具体内容，不涉及工程施工进度、拨款进度、结算方式、工程增减量的处理等与施工相关的条款。另外本案也仅仅涉及合美公司依据《工程合作协议》对漯河天下、***提出向合美公司提供增值税发票、私自利用合美公司公章对外欠款承担约责任等诉讼请求，合美公司的诉讼请求也与建设工程无关。2、虽然《工程合作协议》中***是作为漯河天下置业公司法定代表人签的字，但***主张自己为实际施工人，从合美公司实际收取3440万元的事实经（2019）豫民终632号判决认定，从权利义务相一致看，***既然享受了实际施工人的权利，那么就应当接受合作协议约定的约束承担相应的违约责任。3、案涉工程发生两次流转，第一次是漯河城投公司向合美公司支付工程款，上诉人称漯河中院和省高院案件中已经开具的的税费票据对应的是漯河城投公司向合美公司支付工程款的部分，即称是合美公司向城投公司出具的税票。第二次是合美公司收到城投公司工程款后向***转付的部分，本案诉争的是***作为收款人应当向合美公司出具的税票。一审法院依据税务机关出具的咨询回复函作出开具发票的判决正确，上诉人混淆了两次流转的关系，其上诉理由不能成立。4、一审法院适用法律正确。合同中关于漯河天下置业公司借用合美公司名义对外借款的违约责任与工程施工没有任何关联，具有独立性。庭审时***认可《工程一合作协议》的真实性，该协议第十三条第二项明确约定："未经合美公司同意不得原告名义借债、欠款，否则应当承担债务总额30%的违约金。"通过合美公司在庭审时提供的判决可以查实，***及其控制的漯河天下置业公司存在冒用合美公司名义对外私自举债的违约事实。合美公司与***合作经营前对外签订施工合同、开具的发票可以说明合美公司原经营状况良好，***冒名借款、担保致使合美公司涉法、涉诉、被执行，确实给合美公司造成了巨大的影响。无论是从法律规定、双方约定还是公平原则出发，都应当判决违约的上诉人承担违约责任。另外，工程施工合同中也对税款的承担和工程资料的移交进行了约定，即使该条款不在合同中约定，依照法律规定和一般诚信交易的原则，***作为工程的最终受益人也应当承担税费、交付工程资料。***在存在违约的情况下，机械的要求主张全部合同无效，其目的就是为了逃避违约责任。5、一审程序合法。一审经理了两次审理，第一次审理时法院未结束法庭调查，故进行了第二次审理。合美公司在法庭辩论终结前提交证据符合法律规定。法庭在审理时明确告知双方法院对税费票据问题庭后将向税务征管部门进行了解，对此上诉人和被上诉人均予以同意。此后向税务机关进行函询的复函不属于双方的举证范围，一审法院对此不安排质证不违反民诉法规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，上诉人的请求无事实和法律依据，请二审法院依法驳回上诉请求。

合美公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告连带向原告支付违约金118.227万元（394.09万元×0.3）；2、判令两被告连带支付原告为两被告垫付的人员工资16.8万元；3、判令两被告依照合同约定提供增值税发票；4、判令两被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年1月9日，原告合美公司（甲方）与被告天下置业公司（乙方）签订了《工程合作协议》，约定甲方将其承包的漯河市沙河三期、澧河二期绿地景观工程BT模式工程一标段全部工程交由乙方施工，由乙方对该项目的质量和安全承担全部责任。协议第五条约定：该项目总价款暂时按照中标价35000000元，乙方按照中标价的2%向甲方上缴管理费（含市政），管理费分两次付给甲方，第一次付总金额的50%为35万元，并在2012年1月22日之前付清，第二次付款在工程完工后一次付清，以业主审计价格为准，据实结算管理费，以办款凭证为准。第十条第六款约定：乙方应承担因本工程所需甲方派遣人员的费用。协议第十一条税金约定：所有涉及的税款由乙方负责及时缴纳（营业税、流转税、个人所得税、施工合同印花税等由乙方所在工程所在地税务部门缴纳，企业所得税乙方自行办理缴纳），甲方应给予配合，所有完税凭证、发票记账联及记账所需的发票必须交甲方入账。且协议第十三条第二款、第三款约定：乙方未经甲方同意，以甲方名义借债或对第三方欠款的，或虽经乙方同意但未在约定期限内偿付结清款项，由甲方从乙方应得的工程款中扣除；乙方除了承担偿还债务的责任外，还应向甲方支付所欠债务总额百分之三十的违约金，此违约金乙方同意从工程款中扣除；双方如给对方造成损失超过人民币叁拾万元或违约造成特别严重损失时，有违约方承担全部责任，违约方赔偿金不足时，双方法定代表人自愿以个人财产对上述债务及违约金承担连带担保责任……。”另查明，被告***与原告合美公司、案外人漯河市城市建设投资有限公司建设工程合同纠纷一案经漯河市中级人民法院一审、河南省高级人民法院二审，最终作出了（2019）豫民终632号生效民事判决书，该判决认定如下事实：2011年9月20日，发包人漯河市城市建设投资有限公司将漯河市沙河三期、澧河二期景观绿地景观工程BT模式工程一标段工程发包给合美公司，合美公司作为承包人将该项目的全部工程交由***管理、施工，经验收合格后，定案造价为51747945.34元，漯河市城市建设投资有限公司以借支的方式向合美公司支付工程款34406900元（其中包括漯河市城市建设投资有限公司直接支付给税务机关的1048543.69元、协助执行关国良案的406900元），本案原、被告双方均认可合美公司实际已支付给***工程款共计28135600元，并协商确定由***承担漯河市城市建设投资有限公司支付给税务机关的税费1048543.69元、应向合美公司缴纳的工程管理费1034800元、合美公司另缴纳的地方税及印花税136625.24元及部分涉诉案件的协助执行费用、支付债权及诉讼费和律师费1893470元。且高院判决案外人漯河市城市建设投资有限公司在未支付工程款范围内直接向实际施工人***支付了剩余工程款，原告合美公司在扣除双方达成一致的相关费用后支付剩余工程款。现原、被告双方又因《工程合作协议》中约定因借名借款条款而产生的违约责任、工人工资及转包产生的税费等遗留问题发生诉讼。还查明，原告合美公司在与被告天下置业公司签订《工程合作协议》后，公司在承接涉案工程期间以原告合美公司名义对外借款、担保或债务转移出具收据等产生了多个诉讼，根据原告方当庭提交的17份法律文书，原告主张借款总金额为394.09万元，经审查，可以认定的借款总金额共计294.51万元（其中（2016）豫1103民初2186号民事判决书借款金额应为4万元，（2017）豫1103民初2319号民事判决书借款金额应为41万元，（2018）豫1103民初2470号民事裁定书未显具体金额，剩余文书借款金额与附表一致）。双方签订协议时，被告***系天下置业公司的法定代表人，2015年9月2日，被告天下置业公司法人变更为朱敬超。

一审法院认为，本案争议的焦点如下：一、《工程合作协议》中关于借名借款违约责任条款的效力问题；二、原告主张被告开具发票或者支付税费及工资款是否有事实及法律依据。首先关于合同及条款效力问题，原、被告双方因建设工程施工合同纠纷一案经漯河市中级人民法院一审、河南省高级人民法院二审，均对原告合美公司的转包行为因违反法律禁止性规定而无效的事实进行了认定，故原、被告双方签订的《工程合作协议》中关于工程转包的约定应属于无效条款。但对于双方借名借款违约责任条款的效力问题，该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定:无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案原、被告双方在合作协议中同时还对借名借款的行为及相关违约责任进行了约定，该违约条款并非双方对违反工程转包具体事宜达成的惩罚性约定，其内容与转包条款各自独立、无依存关系，是双方真实意思表示，并不违反法律规定，合法有效。即便转包行为无效或被撤销，也不会影响双方因借名借款行为而产生的法律后果或者效力。因此，对于两被告主张合作协议因转包行为无效而全部无效的抗辩，该院不予采信。原、被告双方签订的《工程合作协议》包含对不同法律关系的约定，应属于部分无效的合同，其中关于转包行为的约定属于无效条款，但关于借名借款及相关违约责任的约定应属于有效条款。又因审理中已查明被告方通过借款、担保或债务转移等方式以原告名义对外欠款债务总金额共计2945100元，故两被告应当按照约定对其借名借款的行为向原告方承担相应的违约责任，向原告合美公司支付上述欠款金额的30%即883530元违约金。其次关于原告合美公司主张的垫付工人工资款问题，因原告合美公司在庭审中并未提交相关证据证明该费用系转包工程聘请的人员费用且已经实际支付完毕，故对于该项诉请，因原告提交的证据不足，该院不予支持。最后关于原告要求被告方按照合同约定提供增值税发票或按照5%的扣缴比例从工程款中扣除2813.56万元面额的税款或支付交税数额1486780元的诉请，因原告合美公司当庭增加诉请后在法庭给予的合理期限内并未对增加的诉求补交相关诉讼费用，应视为放弃增加相关诉请，本院仍应按照原始诉求进行审查，即两被告是否应就收取的工程款向原告提供增值税发票。庭审中已查明被告***已经承担的1048543.69元税费系漯河市城市建设投资有限公司向原告合美公司支付3400万余元工程款时直接代扣的税费，即原告合美公司向发包人漯河市城市建设投资有限公司开具的用抵扣城投公司的增值税税票，本案原告主张的税费实际是在其收到漯河市城市建设投资有限公司工程款后向被告***支付工程款时因再次流转而产生税费。2021年3月23日，本院就工程转包后实际施工人在收到工程款后应否向转包人出具发票、出具发票性质及相关法律依据和后果等问题向国家税务总局信阳市浉河区税务局发出了咨询函。2021年3月24日收到复函主要内容如下：依据《发票管理办法》的相关规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票，特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。实际施工人经营行为属于增值税征税范围内，应缴纳增值税并向转包人开具增值税发票。如转包人未及时取得实际施工人开具的发票，按照税收相关政策规定，对转包方增值税、企业所得税影响较大，实际施工人应履行依法纳税义务。又根据《中华人民共和国合同法》第一百三十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的相关规定，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料，其中就包括普通发票和增值税发票。综上，该院认为，交易中收款方开具发票不仅是税法规定的纳税人义务，同时也属于民法中规定的合同附随义务。且根据税务部门的复函，对于付款人而言，只有取得发票才可抵扣税费，如收款方不开具发票，付款方将无法进行抵扣进项税从而产生较大的税费负担和经济损失。故依据上述法律规定、合同交易习惯及民事行为的公平合理原则，该院认为，被告***作为工程款的实际收款人即实际收益方，应当按照实际收益数额向原告开具增值税发票。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百一十四条，第一百三十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告漯河天下置业有限公司、***应于本判决书生效后十日内一次性支付原告河南合美饰景工程有限公司违约金883530元。二、被告***应于本判决书生效后十日内按照原告向其实际支付的工程款数额向原告河南合美饰景工程有限公司开具增值税发票。三、驳回原告河南合美饰景工程有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均围绕争议焦点提交了新的证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。

上诉人提交35份增值税发票，拟证明被上诉人开具的票据属于小规额的票据，被上诉人开具3600万元发票，税率3%，税额1048543.69元，已由***承担，原审判决***开具增值税发票无事实和法律依据。因为是挂靠关系，实际的工程发生在***和承包的公司之间，被上诉人仅仅是挂靠单位。从发票可以看出，被上诉人公司仅仅是履行了挂靠公司的责任，所有的责任均由***承担。被上诉人质证称，1、对于证据真实性无异议，这个发票很清楚的可以看出是合美公司向漯河天下置业公司开具的，本案要求的是***向合美公司开具，这两者不是一回事。2、为什么我们要求开具，上诉人称是漯河天下置业公司和***发生的施工合同关系，事实上我们曾经开具过3600万元的票据，那么***就应该提供发票，否则我们支出的钱没有任何凭证，我们面临25%的企业增收。

上诉人提交三份民事判决、裁定书：（2014）民申字第1438号，（2018）最高法民申4061号，（2019）最高法民终1602号。拟证明建设工程施工合同分包、转包挂靠均为无效，无效合同自始无效，全部无效，不存在部分无效、部分有效情形。被上诉人质证称，1、中国不是判例法国家。2、不是最高院的案件。3、本案和判例中的案件情况不一样。

经本院二审，认定事实如下：2012年1月9日，合美公司（甲方）与天下置业公司签订了《工程合作协议》，约定甲方将其承包的漯河市沙河三期、澧河二期绿地景观工程BT模式工程一标段全部工程交由乙方施工，由乙方对该项目的质量和安全承担全部责任。合美公司作为承包人将该项目的全部工程交由***管理、施工，经验收合格后，定案造价为51747945.34元，漯河市城市建设投资有限公司以借支的方式向合美公司支付工程款34406900元。合美公司向漯河市城市建设投资有限公司开具了3400万元的增值税发票，税费1048543.69元由***承担，直接由漯河市城市建设投资有限公司支付给了税务机关。合美公司收到该34406900元后，共向***支付了2813.56万元工程款。

本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案争议的焦点是：1、《工程合作协议》中的违约条款约定是否有效？2、***是否应当承担责任？3、***是否应当向合美公司开具增值税发票？5、一审法院适用法律是否正确?6、一审法院程序是否违法？

关于《工程合作协议》中的违约条款约定是否有效的问题？《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”本案双方签订的《工程合作协议》中的工程转包约定，因合美公司转包行为违反法律禁止性规定而无效。转包行为无效并不影响违约条款的效力。协议第十三条第二款明确约定：“乙方未经甲方同意，以甲方名义借债或对第三方欠款的，或虽经乙方同意但未在约定期限内偿付结清款项，由甲方从乙方应得的工程款中扣除；乙方除了承担偿还债务的责任外，还应向甲方支付所欠债务总额百分之三十的违约金，此违约金乙方同意从工程款中扣除”，天下置业公司在承接涉案工程期间以合美公司名义对外借款、担保或债务转移出具收据等产生了多个诉讼，致使合美公司涉法、涉诉、被执行，天下置业公司理应承担违约责任。

关于***是否应当承担责任的问题？双方签订的《工程合作协议》第十三条第三款约定：“双方如给对方造成损失超过人民币叁拾万元或违约造成特别严重损失时，有违约方承担全部责任，违约方赔偿金不足时，双方法定代表人自愿以个人财产对上述债务及违约金承担连带担保责任。”双方签订协议时，***系天下置业公司的法定代表人，其在合作协议上签名，即代表认可该连带责任。故一审法院判决天下置业公司、***向合美公司支付883530元的违约金并无不当。

关于***是否应当向合美公司开具增值税发票的问题？漯河市城市建设投资有限公司以借支的方式向合美公司支付工程款34406900元。合美公司向漯河市城市建设投资有限公司开具了3400万元的增值税发票。虽然该3400万元的增值税发票税金1048543.69元经各方约定由***承担，但此系发包方向承包方付款产生的税金。在合美公司向***付款时（承包方向实际施工人付款），因资金再次流转亦产生有税费。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票”之规定，***应当按照合美公司实际支付的工程款金额向合美公司开具增值税发票。

关于一审法院适用法律是否正确的问题？法律是行为和裁判的标准，具有确定性和可预测性。上诉人提到的法释【2020】25号司法解释公布于2020年12月25日，自2021年1月1日起施行。而本案的民事行为并非发生在2021年1月1日之后，故本案不应适用法释【2020】25号司法解释。本案案由系合同纠纷，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第136条的规定并无不当。

关于一审法院程序是否违法的问题？一审法院为了了解税收政策，于2021年3月23日向国家税务总局信阳市浉河区税务局发出咨询函，该局于2021年3月24日向信阳市浉河区人民法院回函，系人民法院在审理案件过程中向相关部门咨询政策、相关部门对政策的解答，并非证据。对法规、政策当事人无需质证。

一审法院诉讼费计算错误，本院予以纠正。

综上所述，漯河天下置业有限公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费16952.43元，由原告河南合美饰景工程有限公司负担4317.43元，由被告漯河天下置业有限公司、***负担12635元；保全费5000元，由被告漯河天下置业有限公司、***负担。二审案件受理费12635元由上诉人漯河天下置业有限公司、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　许前让

审判员　　郑　佳

审判员　　彭　晨

二〇二一年六月二十八日

书记员　　胡雪垠