1134某某与上某某建筑劳务有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)苏02民终1134号 上诉人（原审原告）：***，男，1991年5月16日生，汉族，住安徽省金寨县。 委托诉讼代理人：***，江苏宏夏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏宏夏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上***建筑劳务有限公司，住所地上海市崇明工业园区秀山路**。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，上海欧森律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人上***建筑劳务有限公司（以下简称恒禄公司）确认劳动关系纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2020）苏0205民初1383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认其与恒禄公司从2019年8月8日至今存在事实劳动关系。事实与理由：恒禄公司将工程外架部分违法分包给没有资质的个人***，针对***在案涉工程中的伤害，恒禄公司作为发包方应承担用工主体责任。 恒禄公司辩称，这类外架拆除工程并不需要专业资质，恒禄公司与***之间也并不存在劳动关系，要求恒禄公司承担用工主体责任于法无据。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：判令确认其与恒禄公司从2019年8月8日至今存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：***自述其由***的带班***介绍至无锡市XDG-2014-31号地块一期工地从事拆除脚手架工作，其与***约定报酬为4.5元/平方米，每月发生活费，其余年底结算，均由***支付，工作也由***安排。2019年8月31日，***在上述工地发生受伤事故。 ***持恒禄公司的授权委托书到庭接受询问，其**：其姐夫***以个人名义与恒禄公司签订了挂靠协议，以恒禄公司名义接工程，再进行分包，其为***进行管理，也非恒禄公司员工。无锡市XDG-2014-31号地块一期项目的总包为中建二局第二建筑工程有限公司，***以恒禄公司名义分包了这个工程的外架部分，其负责现场管理。***将工程的外架拆除分包给了其他个人，其中6号楼、12号楼的外架拆除工作分包给了***，口头约定价款为5元/平方米，***找了***等4人去负责6号楼，由***对***等人进行管理，***的工作内容、报酬计算等均系与***谈的，其不清楚，其只与***对接。2019年8月31日，其在现场，***在架子上，在操作过程中，***自己拆除的钢管砸伤了自己右手大拇指。之后其将***送到医院，由其垫付了医疗费。当时在医院检查过程中，医生问了***两次手指相同地方以前有没有受伤，***答复没有。但其怀疑***有旧伤，要求鉴定，所以在仲裁时双方没有就赔偿达成一致意见。 ***对***的**质证意见为***为现场管理，其不存在旧伤，也同意接受鉴定判断是否有旧伤。恒禄公司质证表示其与***之间不存在劳动关系，***为工地现场管理，故为应诉委托***到庭**案情，系临时性委托，对***的**认可。 2020年3月18日，***就本案讼争申请仲裁，仲裁委作出不予受理案件通知书，***遂诉至一审法院，提出上述诉请。 以上事实，由***提供的不予受理案件通知书、工地照片、X线检查报告单、谈话笔录及当事人**在卷佐证。 一审法院认为，认定劳动关系是否成立，要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际受用人单位的管理、指挥或者监督等因素综合认定。本案中，根据*****及***的**，***虽在恒禄公司分包的案涉工地工作，但实际受雇于***，与***谈妥了工作内容、报酬，接受***的管理安排，并由***支付报酬。因此，***与恒禄公司之间并不存在建立劳动关系的合意，也无管理与被管理的关系，并不存在事实劳动关系，对***的诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，由***负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据一审中***自述，其在案涉工地的工作由***接洽和安排、劳动报酬与***约定、劳动报酬的支付由***与其结算并实际发放，根据以上事实，能够认定***实际受雇于***。未有证据证明***与恒禄公司之间存在建立劳动关系的合意、存在管理与被管理关系，***称外架拆除工程需要专业资质亦未提供证据予以证明。故一审判决并无不当，***的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　李　飒 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年三月十六日 书记员　黄　静