某某与上海建工二建集团有限公司、某某生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书

江西省南昌市西湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣0103民初8664号

原告：**，男，1970年2月1日生，汉族，住江西省抚州市临川区。

委托诉讼代理人：闵中林，江西郎秋律师事务所律师，执业证号：13601200110458837。

委托诉讼代理人：王新，江西郎秋律师事务所实习律师，证号：36011907110292。

被告：上海建工二建集团有限公司，住所地：上海市浦东新区福山路33号5栋D座。

统一社会信用代码：913100001337139443。

法定代表人：陈新，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：洪忆宁，男，1992年4月24日生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区，系上海建工二建集团有限公司员工。

委托诉讼代理人：罗丽萍，女，1994年12月31日生，汉族，住江西省南昌市青云谱区，系上海建工二建集团有限公司员工。

被告：**，男，1972年12月7日生，汉族，住江西省崇仁县。

委托诉讼代理人：胡瑾，江西华昌律师事务所律师，执业证号：13601199911726092。

委托诉讼代理人：王欢，江西华昌律师事务所律师，执业证号：13601201911135889。

被告：上海虎鑫建筑劳务有限公司，住所地：上海市浦东新区长清路1200弄39号1401。

统一社会信用代码：91310115676217533Q。

法定代表人：吴鹏，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：董利明，男，1988年8月31日生，汉族，住江西省南昌市，系上海虎鑫建筑劳务有限公司员工。

原告**诉被告上海建工二建集团有限公司（以下简称二建公司）、**、上海虎鑫建筑劳务有限公司（以下简称虎鑫公司）身体权纠纷一案，本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。经审理，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。原告**及其委托诉讼代理人闵中林、王新；被告二建公司的委托诉讼代理人洪忆宁、罗丽萍；被告**的委托诉讼代理人胡瑾、王欢及被告虎鑫公司的委托诉讼代理人董利明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：一、判令被告共同承担原告因人身损害所造成的损失共计327901.56元，赔偿清单如下：医疗费49998.56元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金202914元（33819×20×30%）、误工费28538元（57869元÷365天×180天，按2018年城镇私营单位建筑业年平均工资57869计）、护理费12423元（50382元÷365天×90天，按2018年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资50382计）、住院伙食补助费5700元（100元/天×57天）、营养费1800元（20元/天×90天）、交通费和住宿费500元、鉴定费3800元、精神抚慰金6000元、被抚养人生活费6228元（20760元/年×5年÷5人×30%）。二、本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由：原告系木工，被告二建公司承接了南昌绿地朝阳中心3号、4号楼地下室工程项目，被告**雇佣了原告从事木工工作。2019年2月27日原告在南昌绿地朝阳中心做工时不慎被重物砸伤后被送往江西嘉佑曙光骨科医院住院治疗57天，医院诊断为腰椎骨折、双下肢不全瘫、胸12椎体棘突骨折、第1腰椎右侧椎板及棘突基底部骨折、左侧第7、8前肋不全性骨折、右侧第12肋骨折。2019年6月5日原告的损伤经江西神州司法鉴定中心鉴定为八级伤残。根据相关法律规定，原告作为雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应承担赔偿责任。被告虎鑫公司作为工程总承包人，被告**作为包工头雇佣原告，因此二被告理应共同承担原告因人身损害所造成的损失共计327901.56元。原告为维护其自身合法权益，提起诉讼。

被告二建公司答辩称：我们将该工程以模板脚手架专业分包的方式发包给被告虎鑫公司施工，是合法分包，在被告虎鑫公司工作时我们已经进行了安全交底，所以我们认为不应当承担赔偿责任。

被告**答辩称：一、我不是原告的雇主，在本案中不应当承担法律责任。南昌中阳置业有限公司将南昌绿地朝阳中西3号、4号地块发包给被告二建公司承建，被告二建公司发给被告虎鑫公司施工，我是被告虎鑫公司在涉案工地上的一个班组负责人。2019年2月26日通过工友吴文山介绍，原告来到涉案工地上我的班组从事4-2号楼地下室负三层拆模工作，劳动报酬也不是我发放的。二、被告虎鑫公司已经对工地上的施工人员进行安全教育以及三级教育培训。2019年2月27日原告违反拆模安全规范程序，私自拆模，导致被模板砸伤，自身应承担相应的部分责任。三、我方已申请重新司法鉴定，应以重新鉴定结果计算原告的各项赔偿费用，原告的部分诉请过高，请求法院依法核减。对原告的住院伙食补助费5700元，交通费500元没有异议；因我方已经对原告的医疗费用垫付了，原告无权主张该项费用；后续治疗费用应按重新鉴定结果15000元计算；伤残赔偿金应按九级农村标准计算为57840元；原告主张的误工费数额、护理费数额、被抚养人生活费、营养费无事实和法律依据，理由如下：原告住院天数为57天，出院后建议休息三个月，原告的误工期应为147天，原告从事的建筑业的平均工资为每年47000元，原告的误工费应为18928元；原告的护理费应为5845元（按37426元÷365×57计），且原告在住院期间是由我请专人去护理，护理费已由我垫付，不能重复计算；被抚养人生活费标准应按重新鉴定的伤残等级和农村标准计算为2177元，且原告单凭村委会的证明无法证明原告父亲及其生育子女的关系；原告住院57天，营养费应按1140元（20天/元×57天）。精神抚慰金应按3000元计算为妥；因重新鉴定的结果发生改变，故原告3800元的鉴定费不能认定。四、我在原告住院期间垫付的医疗费49998.56元、5000元住院伙食补助费及重新鉴定费用2800元应依法予以返还。

被告虎鑫公司未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对原、被告均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告系木工，2019年2月27日原告在被告**承包的南昌绿地朝阳中心项目从事拆模工作时不慎被重物砸伤，后被送往江西嘉佑曙光骨科医院住院治疗57天（自2019年2月27日至2019年4月26日止），被告**垫付医疗费49998.56元。出院诊断为：1、腰椎骨折（腰1椎体压缩性骨折）2、双下肢不全瘫3、胸12椎体棘突骨折4、第1腰椎右侧椎板及棘突基底部骨折5、左侧第7、8前肋不全性骨折6、右侧第12肋（胸骨端）骨折7、肝囊肿。遗医嘱建议出院后休息3个月。2019年6月5日江西神州司法鉴定中心依据《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级》标准对原告的损伤进行鉴定，伤残等级为八级，后续治疗费为壹万元，原告为此花费鉴定费3800元。2019年9月6日被告**向我院申请对原告的伤残等级及后续治疗费进行重新鉴定。2019年10月18日原告的损害经江西南昌司法鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》标准，鉴定原告损伤的伤残等级为九级，后续治疗费为壹万伍仟元，被告**支付鉴定费2400元。

另查明：2018年8月10日被告二建公司与被告虎鑫公司签订建设工程施工专业分包合同（模板脚手架工程），被告二建公司将南昌绿地朝阳中心项目3#、4#地块地下车库等项目的模板脚手架工程分包给被告虎鑫公司，双方还就安全生产签订了协议。2017年10月26日被告虎鑫公司与被告**签订模板工程分包合同，被告虎鑫公司将绿地朝阳中心3#、4#地块项目基础以上模板工程分包给被告**，根据合同约定，被告**的承包方式为：包人工、模板、木方、辅助材料及中小型机械、文明施工、进度质量，双方还就其他事项进行了约定。

本院认为，根据原、被告的诉辩意见，归纳本案的争议焦点评述如下：

一、原告**与被告虎鑫公司和被告**之间的关系。根据被告虎鑫公司提供的与被告**签订的模板工程分包合同，可以认定，被告虎鑫公司与被告**之间系发包方和承包方的关系，且根据合同约定，被告**是以包人工等方式承包。现原告在被告**承包的工地项目中因工受伤。综上，应认定被告**与原告系雇佣关系，被告**系原告的雇主，原告系被告**的雇员，故对被告**提出原告不是其雇员的辩解意见，本院不予采信。

二、关于本案赔偿责任承担的问题。被告**与原告系雇佣关系，原告在从事雇佣活动中受伤，被告**作为雇主，依法应承担赔偿责任。鉴于原告系具有完全民事行为能力，在本人从事劳务过程中未严格按照安全生产规程操作、未尽到安全注意义务，存在一定过错，故原告应承担相应的责任，本院酌情确认原告承担10%的责任。本案中被告二建公司将南昌绿地朝阳中心项目3#、4#地块地下车库的模板等工程分包给具有施工资质的被告虎鑫公司，该分包行为合法，被告二建公司不存在过错。尔后，被告虎鑫将该项目分包给被告**，结合被告虎鑫公司发包的工程内容，被告虎鑫公司本应将模板工程分包给具有相应资质的有关单位，而被告**作为个人显然不具备相关资质，故被告虎鑫公司在发包过程中存在选任过错，根据法律规定，对原告的损伤被告虎鑫公司依法应与雇主承担连带赔偿责任。

三、原告损伤的具体赔偿标准计算问题。原告的户籍登记地为农村，其未向本院提供其已在城镇连续居住一年以上且主要收入来源于城镇的证据，故原告的残疾赔偿金及被抚养人生活费的标准依法应按农村标准进行计算。被告**对原告的伤残等级及后续治疗费提出重新鉴定，符合法律规定，重新鉴定程序合法，本院依法予以采信，但重新鉴定结论并未改变原鉴定的主要意见，故重新鉴定的鉴定费依法应由被告**承担。被告**提供证人证言抗辩称其向原告支付过5000元的住院伙食补助费，但庭审中证人证言对金额表述不一致，故对被告**的该项辩解意见，本院不予采信。原告主张造成的损失，本院按照原告治疗的实际情况及票据金额据实确认。原告诉请赔偿其住院伙食补助费5700元、交通费和住宿费500元、精神抚慰金6000元、后续治疗费10000元，该部分请求依法有据且证据充分，本院予以支持。医疗费49998.56元由被告**垫付，本院依法予以确认。残疾赔偿金按2018年度本地农村居民人均可支配收入即14460元/年计算。原告住院57天，其护理期应依法计算57天，护理费参照2018年私营单位居民服务业平均工资每天102.54元计算。被告**认可原告的误工期为147天，误工费参照2018年度本地城镇私营单位建筑业人员年平均工资47000元/年即128.77元/天计算。营养费为按住院天数每天标准20元计算。原告的父亲于1932年12月出生，现生活在农村，需原告在内的五子抚养，被抚养人生活费标准按2018年农村居民人均年生活消费支出10885元/年计算。

综上，本院确认原告此次损伤造成的损失如下：1、医疗费49998.56元；2、后续治疗费10000元；3、残疾赔偿金57840元（14460元/年×20年×20%）；4、误工费18929.19元（128.77元/天×147天）；5、护理费5844.78元（102.54元/天×57天）；6、住院伙食补助费5700元（100元/天×57天）；7、营养费1140元（20元/天×57天）；8、交通费和住宿费500元；9、精神抚慰金6000元；10、被抚养人生活费2177元（10885元/年×5年×20%÷5人）。上述损失合计158129.53元，由被告**承担90%，即142316.58元，扣除已垫付的49998.56元，尚需赔偿原告92318.12元；被告虎鑫公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；原告自行承担10%，即15812.95元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告**各项损失92318.12元；

二、被告上海虎鑫建筑劳务有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；

三、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案由原告**预交的案件受理费6219元，鉴定费3800元，共计10019元，由原告**承担1001.90元，被告**承担9017.10元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。

审　判　长　　陈敏平

人民陪审员　　喻　萍

人民陪审员　　王　清

二〇一九年十二月二十六日

书　记　员　　滕佳慧