某某、河南天马装饰工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷民事一审民事判决书

河南省禹州市人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫1081民初4816号

原告：***，男，汉族，生于1990年6月2日，住河南省禹州市。

委托诉讼代理人：李红亚，许昌市禹州市君安法律服务所法律工作者。

被告：河南天马装饰工程有限公司，住所地：河南省郑州市紫荆山路60号金成国贸大厦10楼，统一社会信用代码:91410100614407788C。

法定代表人：高微，任该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人，杜超峰，河南天坤（河南自贸区）律师事务所律师。

原告***诉被告河南天马装饰工程有限公司（以下简称天马公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2022年8月2日立案受理后，依法适用小额诉讼程序，公开开庭审理了本案。原告***及其委托诉讼代理人李红亚、被告河南天马装饰工程有限公司委托诉讼代理人杜超峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：2019年5月11日上午，原告***与工友一起在被告天马装饰公司承包的中铁七局禹州高铁站站房装修工程工地工作时，不慎掉入该工程工地基坑中而受伤。当日原告被送往禹州市中心医院治疗至2019年6月17日出院，实际住院37天。2019年7与6日至2019年7月10日复诊一次，实际住院4天。2020年7月6日至2020年7月10日，原告复查并做做尺桡骨内固定物取出手术一次，实际住院4天。2019年9月29日，原告向禹州市劳动人事争议仲裁委员会申请确认与天马装饰公司存在劳动关系，后该委作出禹劳人仲案字[2019]第100号仲裁裁决书，驳回申请人***的仲裁请求。后原告就住院期间各项损失向禹州市人民法院提起诉讼，禹州法院以（2020）与豫10**民初6090号民事判决书判决被告天马装饰公司赔偿原告***58257.42元。天马装饰公司不服判决，提起上诉。许昌市中级人民法院以（2021）豫10民终365号民事裁定书裁定发回重审。禹州市人民法院最终以（2021）豫1081民初2755号民事判决书判决：天马装饰公司赔偿原告***住院期间各项损失40166.51元。各方均未上诉且天马装饰公司已主动履行判决义务。经河南颐和司法鉴定中心鉴定：原告误工期、护理期、营养期分别为300日、120日、90日；后续治疗费用13000元。原告支出鉴定费1900元。扣除生效判决已经计算的45日后，被告仍需赔偿原告各项损失37600.39元。故提起诉讼，请求：1、依法判令被告赔偿原告二次手术费用、误工费、护理费、营养费共计37600.39元；2、本案诉讼费用由被告承担。原告补充事实与理由：补充：原告在复查时发现受伤部位有骨头坏死的症状，因此，原告对后续治疗及可能构成伤残的情况保留诉讼的权利。

被告河南天马装饰工程有限公司辩称：对原告补充事实部分，应当由实际医院或鉴定机构出具证明意见为准。关于其主张的金额中，被告认为其计算依据中依据的是2021年河南省农、林、牧、渔就业人员平均工资52304元，2021年河南省居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资，被告依据以上标准计算不适当。其发生事故的具体时间为2019年5月11日上午，鉴定报告出具的误工期300天、护理期120天、营养期90天应当从其实际发生事故之日起计算，届满日应当在2020年，所以被告认为其计算标准应当依据2020年相关行业年平均工资计算，应依据一审判决（2021）豫1081民初2755号计算标准计算。另外，关于其主张二次治疗费，也即鉴定报告出具当中后续治疗费（13000元），被告不予认可，应当依据实际治疗期间及所发生的费用为准。

原告***为支持自己的主张，向本院的证据有：1.（2021）豫1081民初2755号民事判决书复印件一份，证明本案部分费用经法院判决，另外证明本案发生的事实及法院判决责任分配情况。2.鉴定意见书和鉴定费票据原件各一份，证明原告误工、护理、营养期、二次手术费用情况，并支出鉴定费1900元。

被告河南天马装饰工程有限公司对原告证据质证意见为：对原告提交的证据1（2021）豫1081民初2755号民事判决书真实性、合法性、关联性均无异议。相关责任承担比例按判决书内容执行即可。另，判决书中明确原告***发生事故时间在2019年5月19日上午，其三期计算时间应当依据以上时间计算，届满日当年作为计算三期费用依据届满日当年的相关行业平均工资。对证据2，针对司法鉴定意见书，合法性、关联性均无异议，但被告认为鉴定机构鉴定三期费用时间过长，应予缩短。后续治疗费鉴定金额过高，应以实际发生数为准。关于原告支付的鉴定费1900元无异议。

被告河南天马装饰工程有限公司未向本院提供证据。

本院审查后认为，原告提供的证据形式及来源合法，且与本案有关联性，故本院对原告提交的证据予以采信。

本院经审理查明：2019年5月11日上午，原告***与工友一起在被告天马公司承包的中铁七局禹州高铁站站房装修工程工地工作时，不慎掉入该工程工地基坑中而受伤。2019年9月29日，原告***向禹州市劳动人事争议仲裁委员会申请确认与天马公司存在劳动关系，后该委作出禹劳人仲案字[2019]第100号仲裁裁决书，驳回申请人***的仲裁请求。后原告就住院期间各项损失向禹州市人民法院提起诉讼，禹州市人民法院以（2020）与豫10**民初6090号民事判决书判决被告天马公司赔偿原告***58257.42元。天马装饰公司不服判决，提起上诉。许昌市中级人民法院以（2021）豫10民终365号民事裁定书裁定发回重审。本院重审后于2021年9月10日依法作出（2021）豫1081民初2755号民事判决书，对本案事实予以查明，判决：天马装饰公司赔偿原告***住院期间各项损失40166.51元。各方均未上诉且天马公司已主动履行上述判决义务。

经本院委托，河南颐和司法鉴定中心于2022年6月21日作出豫颐和司鉴中心[2022]临鉴字第183号司法鉴定意见书，经鉴定：***不构成伤残；***误工期、护理期、营养期分别为300日、120日、90日；后续治疗费用13000元。原告支出鉴定费1900元。

另查明：河南省上一年度农林牧渔业就业人员年平均工资为52304元，居民服务业就业人员年平均工资为50254元。

本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷，原告***与被告河南天马装饰工程有限公司存在事实上的劳务关系，对于原告***受伤，原告应承担40%责任，被告河南天马装饰工程有限公司应承担60%责任，上述已经本院（2021）豫1081民初2755号生效民事判决认定。扣除（2021）豫1081民初2755号生效民事判决并且已经履行的住院期间费用后，原告***在本案中损失如下：误工费52304元/年÷365天×（300-45）天=36541.15元，护理费50254元/年÷365天×（120-45）天=10326.16元，营养费20元/天×（90-45）天=900元，后续医疗费13000元，鉴定费1900元，以上合计62667.31元。被告河南天马装饰工程有限公司应承担60%即37600.39元。关于原告***补充事实与理由，要求保留涉及骨头坏死症状后续治疗费用诉讼的权利，被告认为河南颐和司法鉴定中心作出的豫颐和司鉴中心2022临鉴字第183号司法鉴定意见书已对原告后续治疗费作出鉴定，本院经审查该鉴定意见书关于后续治疗费的说明，该鉴定对后续医疗费的鉴定为内固定取出术费用。故原告***在除内固定取出术以外涉及本案提供劳务受伤的其他费用产生后可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款、第一千一百七十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2022]14号）第一条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第二十二条之规定，判决如下：

限被告河南天马装饰工程有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费损失共计37600.39元。

本案受理费减半收取370.01元,由被告河南天马装饰工程有限公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审 判 员　　付　攀

二〇二二年八月十五日

法官助理　　魏　锋

书 记 员　　马丽华