上***建筑劳务有限公司、***等劳动争议民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽02民终8018号 上诉人（原审原告、并案被告）：上***建筑劳务有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇南桥路839号4幢176室。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，***守律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***守律师事务所律师。 上诉人（原审被告、并案原告）：***，男，1970年12月8日出生，汉族，住湖南省双峰县。 委托诉讼代理人：**演，福建方定律师事务所律师，厦门市同安区法律援助中心指派。 原审第三人：**，男，1983年10月16日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。 上诉人上***建筑劳务有限公司（以下简称“瑞笃公司”因与上诉人***、原审第三人**劳动争议纠纷一案，双方均不服福建省厦门市同安区人民法院（2021）闽0212民初3036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月7日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序简繁分流改革试点工作的决定》规定，适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 上***建筑劳务有限公司上诉请求撤销一审判决，并依法改判支持瑞笃公司的一审诉讼请求，驳回***的一审全部请求。事实和理由： 一、瑞笃公司与***之间并无劳动关系，停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的支付应当以存在劳动关系为前提。 第三人**挂靠瑞笃公司，以瑞笃公司的名义与上海保冶集团有限公司签订《建筑安装工程施工分包协议书》，约定厦门同安京东物流园施工劳务分包给**。***与**存在雇佣关系，与瑞笃公司无劳动关系。 ***与瑞笃公司之间并无劳动关系。停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的支付应当以存在劳动关系为前提。虽然工伤认定书认定***公司作为承担工伤保险责任单位，承担***该事故伤害的工伤保险责任，但双方之间没有劳动关系即不能要求瑞笃公司支付停工留薪期工资的问题。因为***并未为瑞笃公司提供劳动，也不是因为瑞笃公司的原因导致其无工资收入。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金也不应当***公司承担。 二、***受伤前的本人平均工资无法确定，即便应当支付停工留薪期的工资，也应当按照社评工资的百分之六十计算。 一审法院以瑞笃公司拒不举证为由，认定***的工资为7280元/月没有任何法律依据。瑞笃公司作为被挂靠人，对于工地上的一切施工事宜均未参与，也无法掌握相关情况和证据材料。***的实际上班天数、工资约定数额等瑞笃公司完全不知情，无法举证。退一步讲，认定***每月上班26天没有依据，双方的诉辩意见都没有举证和认可具体上班天数是26天的事实。 ***实际到**工地工作仅一月时间，双方没有约定月工资具体数额，工资约定按日计算。这种情形，应当认定为双方对工资的数额约定不明确，无法确定月工资数额。应当按照社平工资7097元/月的百分之六十计算***的工资数额，即4258元/月。 即便按照日工资计算，也应当是按***与**约定的每天280元乘以21.75天的每月平均上班天数计算，工资数额也应当为6090元/月。 ***辩称，瑞笃公司应当向***承担工伤保险责任，***所主张的工资有事实依据。 ***上诉请求撤销一审判决第一项、第二项，改判瑞笃公司向***支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、重新鉴定交通费，共计204353元。事实与理由： 一审法院判决***正常工作可获得月平均报酬为7280元(280元/天x26天)违背客观事实，正确的应为8400元(280元/天x30天)。 一、根据常理，建筑工地工作时工人基本没有休息日，直到工程竣工为止，所以工人们每个月的上班天数除2月份外一般为30日或31日。本案中，***在案涉工地上的每月正常工作天数为30日或31日。从其2018年9月20日受雇于**在案涉工地上开始工作至2018年12月其发生工伤事故之日时止。除因工地意外停工，***的考勤2018年10月有事假3.5天、2018年11月份有事假2.5天外，其每天都在工地上班并加班。上述事实，有***提供的《考勤表》、《***受雇于**的出勤天数和工资明细》可予以佐证。故，***主张其每月的出勤天数为30日是合理的，也符合客观事实。一审法院对于***正常工作可获得的月平均报酬酌定按每月出勤天数26日来计算明显是与事实相违背。 二、瑞笃公司系**的挂靠单位，作为用工主体一方应制定与劳动者出勤相关的规章制度及掌握劳动者的出勤状况的相关凭证资料。瑞笃公司和**均未能提交上述相关的证据材料。***已进行相应的举证，其主张月平均报酬8400元(280元/天x30天)合理也符合客观事实，依法应予以支持。因此，***一次性伤残补助金应为75600元(280元/日x30日/月x9月)，停薪留职的工资从其因工伤入医院治疗之日2018年12月2日始计算至2019年5月1日，共计152日，即为42560元(280元/日x152日)。 瑞笃公司对***上诉的答辩意见与瑞笃公司上诉意见一致。 **二审经合法传唤未到庭参与诉讼，亦未作答辩。 瑞笃公司向一审法院起诉请求：判令瑞笃公司无须向***支付一次性工伤医疗补助金37728元、一次性伤残就业补助金37728元、一次性伤残补助金54810元、停工留薪期工资30450元、住院伙食补助费850元、交通费179元，合计161745元。 ***向一审法院起诉请求：一、判令瑞笃公司向***支付住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费，共计204353元；二、**就上述第一项与瑞笃公司承担连带责任。 一审法院查明事实： 2019年3月4日，**就***投诉瑞笃公司案件接受厦门市同安区劳动保障监察大队调查时**，其系瑞笃公司在京东亚洲一号（厦门同安）物流园项目负责人。监察员问：“***是否是你招用的工人，在什么项目工地干什么活，什么时候招用的，干了多久，他是什么时候受伤的，情况怎样。”**回答：“是别人介绍到我这干活的，在京东亚洲一号（厦门同安）物流园这做电工，是2018年10月份来这个项目工地干活的，做了一个多月。2018年11月中旬的一天，在做电缆头的时候摔了下，就几十公分高，50-60公分高的沟，当时也没什么事，也能正常走路，是上午摔的，下午就到同安中医院看病，住了半个多月，花了一万多医疗费，医生当时说有旧伤，新伤没什么问题，但他赖在医院不出院，我们还派了工友去照顾他…”问：“瑞笃公司与**公司是否签订合同，你们主要做哪方面工作，***工资多少一天。”答：“我们瑞笃公司与**公司有签订劳务分包合同，我们公司主要做机电安装，***主要在我们这做的电工，工资是280元一天，工资我们都支付了，不拖欠他的工资。” 2019年11月27日，**接受厦门市工伤事故调查时**，1.其与瑞笃公司签订挂靠协议，京东亚洲一号（厦门同安）物流园项目挂靠瑞笃公司经营，总承包方为**公司；2.***系其下面的班组长季星招募至案涉工地上干活的，***受伤时系其下面的后勤管理人员***送至厦门市同安区中医院救治的。 2020年7月3日，厦门市人力资源和社会保障局作出编号2020010770《厦门市职工工伤认定书》，确认***为工伤。《厦门市职工工伤认定书》载明：“**挂靠上***建筑劳务有限公司以瑞笃公司的名义与上海**集团有限公司签订《建筑安装工程施工劳务分包合同》，协议约定**公司将京东亚洲一号厦门同安物流园项目施工总承包工程的劳务分包给瑞笃公司。**聘用***，***于2018年9月20日进入京东亚洲一号厦门同安物流园项目上班，从事电工岗位工作，2018年12月2日13时30分许，***在京东亚洲一号厦门同安物流园项目配电房做电缆施工时掉落至1米深的电缆沟内摔伤。伤后，***先后前往厦门市同安区中医院、厦门市第三医院及中国人民解放军第一七四医院医治，医院诊断：1.左侧多发性肋骨骨折；2.胸部挫伤；3.肺挫伤；4.创伤性胸腔积液；5.腰1椎体压缩性骨折。根据国务院《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，予确认为工伤。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项规定：‘社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位’，由上***建筑劳务有限公司承担***上述事故伤害的工伤保险责任。” 2020年8月10日，厦门市劳动能力鉴定委员会出具厦劳鉴2020070905《厦门市劳动能力鉴定结论书》，确认***的伤残等级为玖级；同日，该委员会作出编号202007018616号《停工留薪期确认书》，确认***停工留薪期为5个月。2020年9月24日，福建省劳动能力鉴定委员会出具闽劳鉴伤字2020年0453号《省级鉴定结论书》，确认***的伤残等级为九级，停工留薪期5个月。 2020年9月7日，***以瑞笃公司为被申请人、**为第三人提起劳动仲裁，请求裁决：1.被申请人与申请人于2019年5月2日解除劳动关系；2.被申请人向申请人支付住院伙食补助费、交通费、护理费及其他工伤待遇共计229163.2元；3.被申请人支付申请人重新鉴定交通费179元；4.被申请人支付申请人医疗费2119.9元；5.第三人对上述债务承担连带责任。2021年5月19日，厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会作出厦同劳人仲案字[2020]第957-1号、第957-2号裁决。其中，厦同劳人仲案字[2020]第957-1号裁决：1.被申请人于裁决生效之日起十日内支付申请人一次性工伤医疗补助金37728元、一次性伤残就业补助金37728元、一次性伤残补助金54810元、停工留薪期工资30450元、住院伙食补助费850元、交通费179元，共计161745元；2.驳回申请人的其他仲裁请求。厦同劳人仲案字[2020]第957-2号裁决：被申请人应于裁决生效之日起十日内支付申请人医疗费2119.9元。裁决送达后，瑞笃公司及***均不服厦同劳仲案字[2020]第957-1号裁决，分别在法定期限内向一审法院提起诉讼。 另查明，《厦门市同安区中医院出院记录》载明：***入院日期为2018年12月2日，出院日期为2018年12月19日，共住院17天。审理中，***举示了《考勤表》《***受雇于**的出勤天数和工资明细》及微信聊天记录截图。*****，《考勤表》**在案涉工地墙面上，由其本人拍照后打印出来。《考勤表》显示，“○”表示事假，“／”表示出勤，被***标注10月份的《考勤表》载明，***该月事假3.5天，出勤27.5天，“加2”8天。《***受雇于**的出勤天数和工资明细》载明：9月工天10天、10月工天27.5天、11月工天27.5天、12月工天2天。微信聊天记录截图显示，（1）微信号×××51的主体（以下以Ａ指代）被***命名为“季星”。2018年9月30日下午17:07，Ａ通过了***的朋友验证请求，并向***微信转账2000元，转账性质备注“生活费”。2018年11月5日上午10:55，Ａ向***转账200元。2018年11月9日，Ａ向***转账1500元。2018年11月22日晚上18:00，Ａ向***发送消息“九月十月人工发给我”，***回复“九月份十天。十月份二十八天半。加班十六小时。（2）微信号×××73的主体（以下以Ｂ指代）昵称为“**”，被***命名为“**（***）”。2018年12月19日晚上20:02，***向Ｂ发送消息“**好，今下午我忘记和你讲一件事，你安排三个招呼我的人，***给我买吃的钱我给了他，你两个老乡的我要给他们不要。说你有和他们打招呼是吗？另外我十一月的工资帮忙准备一下十一月二五给我，儿子结婚要用。”2018年12月21日上午10:08，***向Ｂ发送消息“**好，我和老文核对了一下工天，十一月份上班二十七天半，加班十六小时。十二月份上班二天，加班二小时（两个月共计29.5＋18小时除以六小时等于3合计三十二天半共计人民币玖仟壹佰整）请转账给我。休养还是回家去生活营养会好一点。会好得快点。木要错过恢复最佳时期。事情处理到元月份再谈。请转账给我。”2018年12月27日晚上19:43，***向Ｂ发送消息“**怎么打你三个电话都不接。你啥意思，请把**的电话号码告诉我。钱想办法要二十八号给我（十一月份和十二月份二天共计9100元）。”2018年12月28日上午9:59，Ｂ向***转账5000元。2018年12月30日晚上19:07，***向Ｂ发送消息“**你昨天答应三十号和三十一号这两天把剩余的四千一百元转给我。”2019年1月15日下午15:41，Ｂ向***转账4100元。瑞笃公司对该组证据的真实性均不予确认，称其不清楚***具体上班时间及《考勤表》的制作情况，《***受雇于**的出勤天数和工资明细》没有瑞笃公司或**的签字认可，微信聊天记录截图的主体及内容真实性无法确认。 一审法院认为，本案系劳动争议。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“……(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”厦门市人力资源和社会保障局于2020年7月3日作出的编号为2020010770的《厦门市职工工伤认定书》已经确认，**与瑞笃公司签订挂靠协议，以瑞笃公司名义承包案涉工程劳务，并雇佣***从事电工岗位工作，***在提供劳务过程中受伤，予确认为工伤，并***公司承担***事故伤害的工伤保险责任。故，瑞笃公司作为被挂靠单位，依法应承担工伤保险责任，支付***各项工伤保险待遇，其主张与***不存在劳动关系，无须向***支付工伤保险待遇缺乏依据，一审法院不予采纳。***认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条赋予承担工伤保险责任的单位以追偿权，即意味着**应对瑞笃公司的工伤保险责任承担连带义务。一审法院认为，**并不具备用人单位的资质，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定亦仅仅明确被挂靠单位应承担工伤保险责任，并未明确规定挂靠的个人应承担工伤保险连带责任，故***该主张缺乏法律依据，不予支持。 关于***的月平均报酬。**接受厦门市同安区劳动保障监察大队调查时**，***工资是280元／天；瑞笃公司认为280元／天的含义是***在工地工作一天可以获得280元的报酬，但***的工资应以实际工作天数进行计算，不应直接按照280元／天来计算月平均工资；***主张，其每个月需工作28-30天，并提供了《考勤表》《***受雇于**的出勤天数和工资明细》以及微信聊天记录截图予以佐证。对***该组证据，一审法院分析认证如下：（1）通过微信×××ＰＰ进行验证，即打开微信×××ＰＰ→添加朋友→输入主体Ａ的微信号×××51进行搜索，显示结果为“季星地区：江苏南通”的微信主体；输入主体Ｂ的微信号×××73／手机号码187××××8773进行搜索，显示结果均为“**地区：湖北武汉”的微信主体。可见，上述微信号真实存在。（2）**接受厦门市工伤事故调查时**，***系其下面的班组长季星招募至案涉工地上干活的，***受伤时系其下面的后勤管理人员***送至厦门市同安区中医院救治的。故，季星、***都是真实存在的主体，季星系**的班组长，***系**的后勤管理人员。微信中，***向主体Ａ报告九月与十月的工天，主体Ａ向***转账“生活费”。主体Ａ自行设定的微信号中“ｊｘ”是季星的拼音首字母，以微信号进行搜索，显示结果是名为“季星”的微信主体。综合以上事实，可以认定主体Ａ系**的班组长季星。微信中，***称主体Ｂ“**”，向主体Ｂ报告十一月与十二月的工天，并向主体Ｂ索要十一月、十二月报酬9100元以及**的电话号码，主体Ｂ分别于2018年12月28日、2019年1月15日向***转账5000元、4100元，合计9100元。结合**的**以及微信聊天内容，可以认定主体Ｂ为**的后勤管理人员***。（3）***在微信中向***报告2018年11月工天27.5天并加班16小时、2018年12月工天2天，两个月报酬合计9100元，***并未予以否认，并按9100元支付给***。***在微信中向季星报告2018年9月工天10天、2018年10月工天28.5天并加班16小时，作为***雇主的**并未提出任何异议。《考勤表》虽为照片打印件，但***已经尽到初步举证义务。瑞笃公司作为被挂靠单位，仅单纯否认***的该组证据，却拒不举证其掌握的证据，一审法院结合《考勤表》《***受雇于**的出勤天数和工资明细》以及微信聊天记录截图，对***关于工作时间的意见予以采纳，并酌定***正常工作可获得的月平均报酬7280元（280元／天×26天）。 对***的工伤保险待遇，一审法院逐一分析如下： 1.一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定：“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）一次性工伤医疗补助金为……九级，每满一年发给0.2个月……不满一年的按一年计算……九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付……（二）一次性伤残就业补助金为……九级，每满一年发给0.2个月……不满一年的按一年计算……九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付……”***被评定伤残九级，故一次性伤残补助金计为65520元（7280元/月×9个月）。***于2018年12月2日受伤，2018年12月19日办理出院手续，停工留薪期5个月届满后，未再返回案涉工地提供劳务。2018年度，厦门市男性平均预期寿命为78.32岁，全市城镇非私营单位在岗职工（含劳务派遣工）月平均工资为7097元，至停工留薪期满时（2019年5月2日）***年满48.40周岁，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算基数为6个月[（78.32-48.40）≈30×0.2]，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金金额均为42582元（7097元/月×6个月）。 2.停工留薪期待遇。***经厦门市劳动能力鉴定委员会鉴定停工留薪期为5个月，瑞笃公司应当支付***停工留薪期工资为36400元（7280元/月×5个月）。 3.住院伙食补助费。***于厦门市同安区中医院入院日期为2018年12月2日，出院日期为2018年12月19日，共住院17天。***主张住院伙食补助费850元（50元/天×17天），未超出相关标准，一审法院予以支持。 4.重新鉴定交通费。2020年8月10日，厦门市劳动能力鉴定委员会确认***的伤残等级为九级，瑞笃公司对鉴定结果不服，向福建省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，重新鉴定结论与原鉴定结论一致，***主张至福建省劳动能力鉴定委员会重新鉴定交通费179元***公司承担，于法有据，予以支持。 综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四条之规定，判决：一、上***建筑劳务有限公司应于判决生效之日起十五日内支付***一次性伤残补助金65520元、一次性工伤医疗补助金为42582元、一次性伤残就业补助金为42582元、停工留薪期工资36400元、住院伙食补助费850元、重新鉴定交通费179元。合计188113元；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回上***建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 对于一审已查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议，二审争议焦点是瑞笃公司是否应向***支付停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等工伤保险待遇以及***的月平均工资标准。具体评析如下： 首先，根据已查明事实，**与瑞笃公司签订挂靠协议，以瑞笃公司名义承包案涉工程劳务，并雇佣***从事电工岗位工作，***在提供劳务过程中受伤，经厦门市人力资源和社会保障局认定为工伤。瑞笃公司作为**的挂靠单位，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，应承担***本案事故伤害的工伤保险责任。一审法院据此认定瑞笃公司支付***停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等各项工伤保险待遇，依法有据，并无不当。如前所述，瑞笃公司作为挂靠单位承担本案工伤保险责任具有明确的法律依据，瑞笃公司主张停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的支付应当以存在劳动关系为前提，进而主张无需向***支付前述工伤保险待遇，明显缺乏依据，一审法院对其该主张未予支持，并无不当。 其次，关于***的月平均工资标准问题。根据一审查明的事实，***的工资系按每天280元计算，瑞笃公司认为***的工资属于约定不明情形，与事实不符。关于***具体工作期间双方当事人存在争议，一审法院根据在案证据对***关于工作期间的意见予以采纳，并无不当。因***的月工资并不固定，***的工作期间前后跨度为四个月份，一审法院根据***的日工资标准及整体工作期间，酌定***月平均报酬7280元，并无明显不当。***主张应按其中两个月的工资收入计算工资标准，理由不足，本院不予支持。瑞笃公司主张应以每天280元乘以21.75天计算月工资，亦与事实不符，本院不予支持。 综上，瑞笃公司、***的上诉请求，均理由不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上***建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　（***） 二〇二一年十二月二十五日 书记员（　**　清） 书记员（　**　强） 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。