上海轶力劳务服务有限公司、上海宝冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终1245号

上诉人（原审原告）：上海轶力劳务服务有限公司，住所地上海市宝山区铁力路1075号1066室。

法定代表人：李正，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：顾辰，上海沪立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王宏权，男，汉族，1971年11月28日生，住江苏省启东市。

被上诉人（原审被告）：上海宝冶集团有限公司，住所地上海市宝山区抚远路2457号，办公地址上海市宝山区庆安路77号。

法定代表人：白小虎，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：俞光洪、李品雅，上海建领城达律师事务所律师。

上诉人上海轶力劳务服务有限公司（以下简称轶力公司）因与被上诉人上海宝冶集团有限公司（以下简称宝冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省从江县人民法院（2020）黔2633民初779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

轶力公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判支持轶力公司的原审诉讼请求；2、一、二审的案件受理费由宝冶公司承担。事实和理由：被上诉人系违法转包工程项目，双方所订立的合同与实际履行情况是不同的，人民法院应当按照客观实际情况结合双方的权利义务关系对合同的效力依法认定为无效合同。关于涉案工程的工程价款应当以实际所发生的费用进行认定，上诉人所主张的钱款都是自身的实际支出据实结算，因此应当对上诉人的诉请主张予以支持。一审法院未能进行工程造价的司法鉴定而直接贸然认定上诉人所主张的工程价款没有事实法律依据，作出了错误的判决。综上所述，上诉人认为，一审法院的审理存在事实不清、适用法律不当导致当前的判决确有错误，请求二审法院依法予以纠正，还上诉人一个公正、合理的合法判决，维护上诉人的合法权益。

轶力公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告工程款合计人民币9,092,333.81元；2．判令被告支付原告上述工程款的逾期支付利息（自2018年10月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，计算至实际支付之日止）；3．案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实：黔东南州在实施“十三五”农村公路建养一体化服务项目过程中，从江县交通局与中冶公司于2016年签订相关工程合同，从江县交通局将从江县境内尧贵至平忙等合计88.121公里县乡道改造工程发包给中冶公司。同年，中治公司又将系争工程分包给被告宝冶公司，之后被告宝冶公司再将该工程的劳务部分分包给原告轶力公司，双方签订十余份《建筑安装工程施工劳务分包合同》及《建筑安装工程施工劳务分包合同补充协议》。《建筑安装工程施工劳务分包合同》对工程地点、劳务工作范围、劳务工作内容（附件1分包人提供劳务工作内容一览表）、劳务分包工作期限、质量标准、劳务报酬与价格形式等内容进行了约定，其中合同第一条第5条约定分包方式采用劳务分包。包含除了甲方（被告）供应材料设备、构配件（附件2甲方供应材料、机械设备、构配件施工机具一览表）外，完成本合同项下工程所需要的人工、辅助材料、措施等一切工作；第四条约定签约劳务报酬的合同价及价格形式的第2款约定合同价格形式综合价格单价的计价模式为合同最终价以竣工验收后经甲方审定的结算值为准。合同第二部分专用条款中，9.1款明确双方工程结算价格方式为综合单价并根据其实际完成的数量确定结算总价，但综合单价不作调整。同时，在合同的通用条款15.5.3款约定，若乙方即原告在分包工程完工后一个月内未向甲方提交劳务分包竣工结算报告或未按时间向甲方报送工程结算资料，甲方有权单方面根据掌握的施工相关资料办理工程结算，乙方自动视为承认结算金额。

原告在道路工程施工过程中，被告按工程进度先后多次向原告支付工程款41,838,424.91元（即41,838,425元），从江县交通局代付农民工工资76,523.88元，两项共计41,914,948.79元。该工程的主要材料水泥由甲方供应，即被告向其上手中冶公司采购水泥24106.14吨折价7,614,721.12元直接由中冶公司向水泥生产商上海罗怡公司进行了支付。

原告轶力公司自2017年初开始对工程九个不同标段进行了施工，到2018年初完全竣工，分不同的时间将工程实际交付使用。工程竣工后，原告方未及时提交结算书，双方未对原告所完成的工程量进行确认，双方至今也没有办理工程结算。在诉讼过程中，被告方便依据合同的通用条款15.5.3款约定单方制作了结算书，但原告不予认可。原告认为其在施工中的过程签证、变更，被告在管理过程当中有口头答应的在结算原告方需要提出签字的时候，但被告没有一个人签字确认；同时认为原告在施工过程中发生的一些不可抗力的损失（比如设备被洪水淹没，机械设备掉入山谷等），这些损失应该在被告的工程一切险中有所索赔，但是被告没有购买工程一切险，所有损失直接需要原告来承担不合理，因而双方无法达成结算协议。诉讼中，该院向原告释明是否申请对工程价款鉴定及后果，原告明确表示不申请鉴定；被告申请对工程价款进行鉴定。

另查明，因涉案工程系政府投资建设的工程，从江县审计局对该工程进行了审计并出具了九份“通村油（水泥）路工程竣工结算审计的意见”书，每一份审计意见中均有记载“该项目送审结算书存在多计算工程量与实际情况不符，建议在以后建项目过程中加强监管及送审前把关”。原告起诉时，也未按照审计意见书的工程价款主张权利，而是以双方所签订的合同和补充协议违反法律强制性规定无效为由抛开双方合同约定的计价方式从而按照接受委托施工采取报账式即按照成本＋费用＋酬金的方式来主张权利。在原告所提交的证据三10392页的成本和费用单据中，既有黄平县项目的相关费用，还有很多是购买香烟、购买高低床、职工床铺、吃饭、喝酒、洗车费、车辆违停罚款等等的费用凭据。

一审法院认为，本案的争议焦点：1．九份劳务合同及五份补充协议的是否合法有效；2．原告的工程款应当以何种方式和依据进行计算；3．原告的诉讼请求有无事实和法律依据。

原、被告所签订的该九份分包合同及五份补充协议，原告没有证据证明发包人从江县交通局不同意转包，也没有证据证明被告违反其与中冶公司的合同约定进行劳务转包，中冶公司和宝冶公司均具有对涉案工程施工的法定资质，原告轶力公司也具有对涉案工程施工的劳务资质，原告在诉状中亦承认合同是双方当事人的真实意思表示，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工的解释》）第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”之规定，劳务分包合同有效。即使合同无效，依照《建设工程施工的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，也应当按照合同约定进行工程结算。本案中，原告主张据实结算工程款，而这个“实”只是原告自己认为的“实”，并非真实事实的“实”（比如其所列明开支的费用中既有黄平县项目的相关费用，还有很多是购买香烟、购买高低床、职工床铺、吃饭、喝酒、洗车费、车辆违停罚款等等的费用凭据），故其主张缺乏依据，即使合同无效，原告也不应获得比合同有效时更多的利益。诉讼中，被告申请对工程价款进行鉴，但依照《建设工程施工的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”及第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”之规定，不予支持。工程竣工后，原告方因对结算方式有意见而未提交结算书，双方未对原告所完成的工程量进行确认，双方至今也没有办理工程结算，因而原告的诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回原告上海轶力劳务服务有限公司的诉讼请求。案件受理费75,446元，由原告上海轶力劳务服务有限公司负担。

本院二审期间，轶力公司向本院提交了部分证据材料，本院经审查认为轶力公司二审提交的证据材料对本案的处理结果无影响，本院不再组织双方对二审期间提交的证据进行质证。

本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，建设工程施工合同是否有无效，建设工程经竣工验收合格的，承包人请求按照或参照合同的约定支付工程价款，应予支持。本案中，轶力公司不是依照或参照其与宝冶公司签订的《劳务分包合同》的约定主张工程价款，而是以其进行施工建设支付的钱款作为依据向宝冶公司请求支付工程价款及逾期付款利息，没有法律依据。经一审法院庭中、庭后释明，轶力公司仍坚持不通过鉴定评估等程序确定其施工部分的工程价款。因现有的证据不足以证明轶力公司施工部分的工程价款，故一审法院判决驳回轶力公司的诉讼请求于法有据。轶力公司不服一审判决，其上诉仍是要求按其自行编制的施工建设支付的钱款金额主张工程价款，因不符合合同约定和法律规定，本院不予支持。

轶力公司在本案中诉请宝冶公司支付工程价款及逾期付款利息，因现有证据不足以证明轶力公司施工部分的工程价款，不论涉案《劳务分包合同》有效还是无效，轶力公司的诉请均得不到支持，故本院不对涉案《劳务分包合同》的效力予以评判。

综上所述，轶力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费75446元，由上海轶力劳务服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王家良

审判员　　王山地

审判员　　郑华品

二〇二一年五月十日

法官助理梁红云

书记员汪玲