上海轶力劳务服务有限公司与上海宝冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省从江县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔2633民初779号

原告：上海轶力劳务服务有限公司，住所地上海市宝山区铁力路1075号1066室。

法定代表人：李正，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：顾辰，上海沪立律师事务所专职律师。

委托诉讼代理人：王宏权，男。

被告：上海宝冶集团有限公司，住所地上海市宝山区抚远路2457号，办公地址上海市宝山区庆安路77号。

法定代表人：白小虎，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：俞光洪，上海建领城达律师事务所专职律师。

委托诉讼代理人：李品雅，上海建领城达律师事务所实习律师。

原告上海轶力劳务服务有限公司（以下简称轶力公司）与被告上海宝冶集团有限公司（以下简称宝冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月17日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告轶力公司委托诉讼代理人顾辰、王宏权，被告宝冶公司委托诉讼代理人俞光洪、李品雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

轶力公司向本院提出如下诉讼请求：1．判令被告支付原告工程款合计人民币9,092,333.81元；2．判令被告支付原告上述工程款的逾期支付利息（自2018年10月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，计算至实际支付之日止）；3．案件受理费由被告承担。事实与理由：2014年，黔东南州开始实施“十三五”农村公路建养一体化服务项目。2016年，从江县交通局与中冶公司签订相关工程合同，将从江县境内尧贵至平忙等合计88.121公里县乡道改造工程发包给中冶交通建设集团有限公司（以下简称中冶公司），同年，中治公司又将系争工程整体分包给被告宝冶公司。之后被告宝冶公司又将该工程以劳务分包的形式分包给原告轶力公司，原、被告双方签订十余份《建筑安装工程施工劳务分包合同》。因各方对工程款支付存在较大争议，系争工程由从江县审计局进行了审计工作，并出具审计意见。

原告认为，原、被告双方就系争工程签订《建筑安装工程施工劳务分包合同》系双方真实意思表示。因原告在本工程中投入极大，原告已支出的工程款项已远超被告已付款项。因本案无法协商，故向贵院提起诉讼。

宝冶公司辩称，一、轶力公司起诉状所述部分内容不准确且与本案无关。首先，轶力公司主张中冶公司将案涉工程整体分包给宝冶公司表述不准确，中冶公司与宝冶公司之间系专业分包关系，但中冶公司与宝冶公司之间的合同关系与本案无关。其次，轶力公司主张宝冶公司将案涉工程以劳务分包的形式分包给轶力公司表述不准确，宝冶公司与轶力公司之间系合法劳务分包关系。从双方分包合同专用条款第24条、通用条款第28条、第29条等条款可以看出，宝冶公司负责案涉工程的安全、工期、质量、环保、文明施工、劳动用工等各个方面的管理工作，并根据轶力公司实际施工情况进行了奖罚，由此可以看出，宝冶公司与轶力公司之间系合法劳务分包关系。二、轶力公司要求宝冶公司支付工程款9,092,333.81元的请求不成立，应当予以驳回。轶力公司计算的工程款为其公司为案涉工程的实际支出，轶力公司未按照合同约定计价方式计算工程价款，导致工程款数额计算有误。根据宝冶公司的计算，案涉工程的结算金额合计41,914,948.79元，扣除5%质保金，应付款为39,770,912.48元，质保金须等质保期过了才能支付。宝冶公司已向轶力公司支付41,838,425元，已超付2,144,036.31元，我方要轶力公司返还。故宝冶公司无需向轶力公司再支付工程款，轶力公司该项请求应当予以驳回。1．轶力公司未按照合同约定计价方式计算工程价款，导致工程款数额计算有误。2．根据分包合同约定的计价方式计算，案涉工程结算金额合计41,914,948.79元。3．根据分包合同约定，交工验收后应支付至95%，剩余5%作为质量保证金，工程缺陷责任期为60个月期满后返还质量保证金。故目前宝冶公司应向轶力公司支付95%工程款，即39,770,912.48元，剩余的5%即2,093,205.92元应作为质保金，待缺陷责任期满后支付。4．宝冶公司已向轶力公司支付41,838,425元，已超付2,144,036.31元，无需再向轶力公司付款，宝冶公司请求轶力公司立即返还多付的款项2,144,036.31元。三、因宝冶公司不欠付轶力公司工程款，轶力公司要求宝冶公司支付逾期付款利息的诉讼请求不能成立，应当予以驳回。四、原告主张的工程款的结算方式与双方签订的分包合同中的计算方式不一致，同时其主张的所谓的实际支出或者费用本身的金额也是没有事实依据的，且与本案无关。轶力公司诉讼请求不成立，本案案件受理费应由轶力公司承担。综上，轶力公司的诉讼请求全部不能成立，依法应当予以驳回。

原告轶力公司为证明自己的主张成立，向本院提供了以下证据：1．《建筑安装工程施工劳务分包合同》共9份。证明原、被告之间关于工程转包法律关系的合同依据。2．从江县审计局工程竣工结算审计的意见共9份。证明因系争议工程产生争议，相关工程量已进行了审计工作。3．从江县项目费用清单，原告已支付材料费、人工费、机械费、机械设备费、辅助费、辅助差旅费清单及对应的凭证单据。证明原告因系争涉案工程支出费用的依据，也证明原告起诉的标的工程款的依据，已经扣除了被告已经支付的款项。

经质证，被告对证据1的三性均予以认可，但对证明目的有异议，认为该证据不能证明双方是转包关系，双方是合法的劳务分包关系。本院认为，因被告对该证据的三性均认可，故对该证据予以确认。对证据2原告提交的只有一部分内容的审计的意见书的真实性予以认可，对证明目的和关联性有异议，认为该组证据系从江县审计局针对案涉工程总承包人中冶公司工程造价的审计意见，并非全部为原告施工内容的造价，该审计的意见书与本案工程款结算没有关联。因被告对该部分审计报告的真实性、合法性无异议，本院予以确认，被告对证明目的和关联性提出的异议理由成立，故，本院对证明目的和关联性不予认定。对证据3，被告仅认可被告已付款41,838,424.91（即41838425）元以及中冶公司向上海罗怡公司支付案涉工程水泥款7,614,721.1元这一事实，对其余原告主张的材料费、人工费、机械设备费、辅助费、辅助差旅费支出及凭证单据认为均由原告单方制作且原告没有提交原件，对其三性及证明内容均不予认可认。本院认为，这组证据确实是原告单方制作且未提交原件，对该证据不予确认。

被告宝冶公司为证明自己的辩解成立，向本院提交了以下证据：1．《建筑安装工程施工劳务分包合同》9份，证明①原告轶力公司与被告宝冶公司就从江县大歹村至小融村道路、新或至河口道路等12条路修建工程共计签订9份《建筑安装工程施工劳务分包合同》的事实，该合同对双方均有约束力；②双方约定合同价格形式为固定综合单价，结算总价根据被告确认的原告实际完成工程量，结合合同单价确定；③检测费、资源税、安环材料费、考核罚款应自结算款中扣除；④水泥为甲方供应材料。⑤质保金为合同总价的5%，在60个月缺陷责任期期满后返还。2．《建筑安装工程施工劳务分包合同补充协议》（5份），证明结合证据1的约定，案涉工程结算后，被告应向原告支付95%的工程款，剩余5%应作为质保金，自60个月缺陷责任期满后返还。3．结算书，证明①案涉工程结算金额应为41,864,118.40元。②根据证据1、2约定，结算后支付至95%，即39,770,912.48元，③剩5%即2,093,205.92元应作为质保金。4．《贵州项目分包考核奖罚情况汇总表》及相应的罚款通知单。证明因原告施工过程中的进度、质量、安全问题产生罚款110,500元。5．《从江项目付款明细表》及付款凭证、代付凭证，证明被告已经向原告支付了41,914,948.79元，其中41,838,425元是工程款，76,523.88元是从江县交通局代付的农民工工资，已超付原告工程款2,144,036.31元。6．黔东南州“十三五”农村公路“建养一体化”从江县道路修建工程分包投标邀请函及招标文件、投标文件、中标通知书（9份），证明案涉工程招标文件、原告投标文件、被告证据1分包合同中有关合同计价方式、工程款支付、甲供材等约定均一致，对双方均有约束力。7．购销合同（2份），水泥入出库明细表、水泥入出库流水台账，《采购合同结算确认单》2份，中冶公司支付水泥货款明细、中国建设银行股份有限公司活期存款明细账。证明案涉工程水泥由总承包人中冶公司采购、供应和付款，且原告已在《采购合同结算确认单》中认可，原告无权主张水泥费用。

经质证，原告对证据1的真实性无异议，对于合法性和关联性均有异议。原告方认为双方虽然名义上签订了劳务分包合同，实际上是被告将涉案工程转包给原告方，为了规避相关法律规定才以劳务分包的形式签订合同。双方签订的案涉几份合同，违反强制性法律规定，属于无效合同。因原告对该证据的真实性无异议，本院予以确认。对证据2真实性无异议，对合法性和关联性有异议。认为签订该补充协议是工程即将完工的时候才签订的。至于质保金，不是被告说的95%。因原告对该证据的真实性无异议，本院予以确认。对证据3的三性均有异议，认为双方对涉案工程并没有进行结算，该组结算是被告方单方制作，原告方对于被告方的结算钱款数额不予认可。本院认为，该结算确实是被告方单方制作，并没有原告方的认可，故对该证据不予确认。对证据4，原告认为所有的罚款是被告单方制作的而对三性均有异议。本院认为，《贵州项目分包考核奖罚情况汇总表》虽然是被告单方制作，但结合黔东南质量处罚（2016）1号处罚通告及从江县交通局的整改问题通知，足以认定原告被处罚的事实存在，被告也是对工程进行了管理，故对该证据予以确认。对证据5，原告知晓被告已经支付的以上工程款项的事实，但是具体农民工工资的金额不清楚，同时认为水泥款是甲供的而水泥不是甲供的。因原告对被告支付的41,838,425元无异议，故对该证据予以认定。对证据6真实性无异议，对关联性、合法性不予认可。认为合同无效，且双方在履行合同时也未按照合同约定进行履行。原告对该份证据的真实性无异议，本院予以确认。对证据7真实性无异议，对合法性关联性有异议，认为签订水泥供货合同纯粹为甲方规避法律规定和为了付款的便利而签订的，没有真实的供货。本院认为，原告对证据真实性无异议，且被告向中冶公司采购水泥24106.14吨（价款7,614,721.12元），该批水泥均有原告授权代表宋跃军、姜雄、姜葵等人领用。故对该证据予以认定。

经审理查明：黔东南州在实施“十三五”农村公路建养一体化服务项目过程中，从江县交通局与中冶公司于2016年签订相关工程合同，从江县交通局将从江县境内尧贵至平忙等合计88.121公里县乡道改造工程发包给中冶公司。同年，中治公司又将系争工程分包给被告宝冶公司，之后被告宝冶公司再将该工程的劳务部分分包给原告轶力公司，双方签订十余份《建筑安装工程施工劳务分包合同》及《建筑安装工程施工劳务分包合同补充协议》。《建筑安装工程施工劳务分包合同》对工程地点、劳务工作范围、劳务工作内容（附件1分包人提供劳务工作内容一览表）、劳务分包工作期限、质量标准、劳务报酬与价格形式等内容进行了约定，其中合同第一条第5条约定分包方式采用劳务分包。包含除了甲方（被告）供应材料设备、构配件（附件2甲方供应材料、机械设备、构配件施工机具一览表）外，完成本合同项下工程所需要的人工、辅助材料、措施等一切工作；第四条约定签约劳务报酬的合同价及价格形式的第2款约定合同价格形式综合价格单价的计价模式为合同最终价以竣工验收后经甲方审定的结算值为准。合同第二部分专用条款中，9.1款明确双方工程结算价格方式为综合单价并根据其实际完成的数量确定结算总价，但综合单价不作调整。同时，在合同的通用条款15.5.3款约定，若乙方即原告在分包工程完工后一个月内未向甲方提交劳务分包竣工结算报告或未按时间向甲方报送工程结算资料，甲方有权单方面根据掌握的施工相关资料办理工程结算，乙方自动视为承认结算金额。

原告在道路工程施工过程中，被告按工程进度先后多次向原告支付工程款41,838,424.91元（即41,838,425元），从江县交通局代付农民工工资76,523.88元，两项共计41,914,948.79元。该工程的主要材料水泥由甲方供应，即被告向其上手中冶公司采购水泥24106.14吨折价7,614,721.12元直接由中冶公司向水泥生产商上海罗怡公司进行了支付。

原告轶力公司自2017年初开始对工程九个不同标段进行了施工，到2018年初完全竣工，分不同的时间将工程实际交付使用。工程竣工后，原告方未及时提交结算书，双方未对原告所完成的工程量进行确认，双方至今也没有办理工程结算。在诉讼过程中，被告方便依据合同的通用条款15.5.3款约定单方制作了结算书，但原告不予认可。原告认为其在施工中的过程签证、变更，被告在管理过程当中有口头答应的在结算原告方需要提出签字的时候，但被告没有一个人签字确认；同时认为原告在施工过程中发生的一些不可抗力的损失（比如设备被洪水淹没，机械设备掉入山谷等），这些损失应该在被告的工程一切险中有所索赔，但是被告没有购买工程一切险，所有损失直接需要原告来承担不合理，因而双方无法达成结算协议。诉讼中，本院向原告释明是否申请对工程价款鉴定及后果，原告明确表示不申请鉴定；被告申请对工程价款进行鉴定。

另查明，因涉案工程系政府投资建设的工程，从江县审计局对该工程进行了审计并出具了九份“通村油（水泥）路工程竣工结算审计的意见”书，每一份审计意见中均有记载“该项目送审结算书存在多计算工程量与实际情况不符，建议在以后建项目过程中加强监管及送审前把关”。原告起诉时，也未按照审计意见书的工程价款主张权利，而是以双方所签订的合同和补充协议违反法律强制性规定无效为由抛开双方合同约定的计价方式从而按照接受委托施工采取报账式即按照成本＋费用＋酬金的方式来主张权利。在原告所提交的证据三10392页的成本和费用单据中，既有黄平县项目的相关费用，还有很多是购买香烟、购买高低床、职工床铺、吃饭、喝酒、洗车费、车辆违停罚款等等的费用凭据。

本案的争议焦点：1．九份劳务合同及五份补充协议的是否合法有效；2．原告的工程款应当以何种方式和依据进行计算；3．原告的诉讼请求有无事实和法律依据。

本院认为，原、被告所签订的该九份分包合同及五份补充协议，原告没有证据证明发包人从江县交通局不同意转包，也没有证据证明被告违反其与中冶公司的合同约定进行劳务转包，中冶公司和宝冶公司均具有对涉案工程施工的法定资质，原告轶力公司也具有对涉案工程施工的劳务资质，原告在诉状中亦承认合同是双方当事人的真实意思表示，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工的解释》）第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”之规定，劳务分包合同有效。即使合同无效，依照《建设工程施工的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，也应当按照合同约定进行工程结算。本案中，原告主张据实结算工程款，而这个“实”只是原告自己认为的“实”，并非真实事实的“实”（比如其所列明开支的费用中既有黄平县项目的相关费用，还有很多是购买香烟、购买高低床、职工床铺、吃饭、喝酒、洗车费、车辆违停罚款等等的费用凭据），故其主张缺乏依据，即使合同无效，原告也不应获得比合同有效时更多的利益。诉讼中，被告申请对工程价款进行鉴定，但依照《建设工程施工的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”及第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”之规定，本院不予支持。工程竣工后，原告方因对结算方式有意见而未提交结算书，双方未对原告所完成的工程量进行确认，双方至今也没有办理工程结算，因而原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告上海轶力劳务服务有限公司的诉讼请求。

案件受理费75,446元，由原告上海轶力劳务服务有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。

审　判　长　　陆胜红

人民陪审员　　梁仲情

人民陪审员　　谢安平

二〇二〇年十一月十五日

法官助理 杨 珊

书 记 员 梁兴礼