上海轶力劳务服务有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终1315号

上诉人（原审被告）：上海轶力劳务服务有限公司，住所地上海市宝山区和合路9号52室。

法定代表人：李正，系该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：王宏权，男，1971年11月28日出生，汉族，住江苏省启东市。

被上诉人（原审原告）：***，男，1987年7月20日出生，汉族，住所浙江省龙泉市，现住贵州省从江县。

被上诉人（原审原告）：袁小贵，男，1976年1月18日出生，苗族，住贵州省从江县。

原审被告：中冶交通建设集团有限公司，住所地北京市北京经济开发区康定街一号二幢六、七层，现营业地河北省三河市燕郊经济开发区潮白大街2号中兴科技园5号楼。

法定代表人：唐灶荣，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：周奇炎，贵州法以正律师事务所律师。

原审被告：王亮，男，1971年10月12日出生，汉族，住江苏省江都市。

原审被告：陈新群，男，1965年11月10日出生，汉族，住江苏省海门市。

原审被告：姜友义，男，1968年11月19日出生，汉族，住江苏省海门市。

上诉人上海轶力劳务服务有限公司（以下简称轶力公司）及原审被告中冶交通建设集团有限公司（以下简称中冶公司）、王亮、陈新群、姜友义因与被上诉人***、袁小贵建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省从江县人民法院（2020）黔2633民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，2021年5月27日上诉人轶力公司的委托诉讼代理人王宏权、被上诉人***、原审被告中冶公司的委托诉讼代理人周奇炎到庭接受本院询问，被上诉人袁小贵，原审被告王亮、姜友义、陈新群经本院通知未到庭。本案现已审理终结。

轶力公司上诉请求：1、撤销贵州省从江县人民法院（2020）黔2633民初8号民事判决，改判驳回被上诉人针对上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费、公告费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院没有根据合同相对性原则对本案进行审理，对案件的相关事实没有查明清楚。把中冶公司与从江县交通局之间结算的规则强加到上诉人与被上诉人的诉争案件中。2.一审法院仅凭交通局出具的文件作出判断，有违当事人之间的约定。一审对双方争议部分没有征询相关造价机构，也未就争议问题是否需要司法鉴定作出判断就作出判决，有违《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释一》第二十三条的规定，于法不符。3.关于结算文件中提到的审计文字，一审法院把无关此案的从江交通局的第三方审计结果用于本班组的协议中，有违合同相对性原则。上诉人将一段工程的小部分内容作为班组内部承包管理，不能认定为转包。综上，一审法院没有依据合同相对性原则作出公正判决，请求支持上诉人的上诉请求。

***答辩称，我们是按合同要求进行施工，上诉人不应该将工程亏损风险强加到我们农民工身上，我们加班加点赶工期就是为了按照约定完工，因此，请求驳回上诉，维持原判。

中冶公司答辩称，根据《最高人民法院关于适用的解释》第323条规定，二审法院应当围绕当事人的诉讼请求进行审理。中冶公司在原审中作为被告，但原审法院并未判决中冶公司承担责任，且***、袁小贵均未对此提起上诉，上诉人也未要求答辩人承担责任，因此，中冶公司不应承担任何责任。

被上诉人袁小贵、原审被告王亮、陈新群、姜友义未作答辩。

***、袁小贵向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款129547.20元；2.本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：涉案工程是中冶公司从业主交通局处承包，该工程几经转包，嗣后原告从轶力公司处承包，2017年11月22日轶力公司职工陈新群等人代表轶力公司与原告签订《班组承包协议》，协议约定挡土墙按实量方，每立方米240元。轶力公司认可王亮签字的《现场收方（验收）签认单》确认原告施工路段的桩号为：K0+700、K4+600、K5+100（1-3段）、K7+900、K8+800（1-3段）、K9+100（1-2段）、K9+500。2018年2月2日轶力公司职工王亮等人与原告进行结算，其中挡土墙砌筑按900m3计算，并在右侧标注“暂定方量，最终以审计为准”，经结算原告产值231400元（挡土墙暂按900m3计算），尚欠尾款46280元。2018年8月29日经从江县审计局委托的中介机构对从江县交通局X885至归眼等26个通村油（水泥）路工程（陇雷路至摆党）竣工结算进行审计，原告施工的桩号工程量共计为1330.38m3（即从江县陇雷路至摆党通村水泥路改造工程路基工程挡土墙工程量计算表中序号为14-25号中的工程量）。按轶力公司与原告约定的挡土墙工程量最终以审计为准的计算，原告工程款比原来增加103291.2元[（1330.38m3-900m3）×240元]。

一审法院认为：建设工程施工要求施工方必须是取得建筑施工资质的企业，原告系自然人，当然无该资质，因此被告轶力公司与原告就涉案工程订立的《班组承包协议》无效。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告作为实际施工人已按照约定完成工程，且整个涉案工程已进行竣工结算审计，原告作为实际承包人要求轶力公司支付工程款于法有据。在原告与轶力公司结算中，双方约定挡土墙的工程量最终以审计为准，后经从江县审计局委托的中介机构的审计，原告涉案工程量为1330.38m3，以该工程量计算原告工程款比原来增加103291.2元[（1330.38m3-900m3）×240元]，即轶力公司需支付给原告的工程款为334691.20元（原结算产值231400元+增加工程款103291.2元），原告自认已收到工程款206420元，目前轶力公司尚欠原告工程款128271.20元。原告诉请轶力公司支付工程款129547.20元，超过128271.20元部分不予支持。轶力公司辩解经审计的工程量未按照轶力公司与原告签订协议时附加的挡土墙设计说明的图纸计算方式进行计算，本案的结算工程量不应采纳审计的工程量数值。本院认为，轶力公司虽在签订协议时与原告确认了挡土墙设计说明的图纸的计算方式，但在后续的结算过程中，轶力公司与原告约定了挡土墙的方量最终以审计为准，此约定已改变了之前的计算方式，应以最后的双方约定即挡土墙方量最终以审计为准，因此轶力公司的上述辩解没有事实依据，本院不予采纳。在本案中，王亮、陈新群、姜友义是代表轶力公司履行职责，法律后果由轶力公司承担，原告要求上述三人支付工程款的诉请，本院不予支持。涉案工程的发包人为从江县交通运输局，作为实际施工人的原告本可要求发包人从江县交通运输局在尚欠工程款范围内承担责任，但原告作为权利人其未起诉发包人，是其对权利主张对象的选择，本院予以尊重，且该情形不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，不符合法院必须追加发包人或其他转包人的规定，因此本案不存在遗漏当事人的情形。中冶公司作为涉案工程的转包人，原告要求其在欠付工程款范围内承担责任，缺乏法律依据，本院不予支持。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告上海轶力劳务服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、袁小贵工程款128271.2元；二、驳回原告***、袁小贵的其他诉讼请求。

二审期间，当事人均未提交新证据。

经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点为案涉工程的工程量为多少，轶力公司是否应当支付128271.20元工程款给***、袁小贵。2017年11月22日，由轶力公司作为甲方与袁小贵、***作为乙方签订《班组承包协议》，协议第1条约定承包内容为甲方指定的边坡防护施工；第2条约定工程质量：挡土墙基础稳固，按设计图纸进行施工，……外部成型符合质量要求；第3条约定计量与计价：挡土墙按实量方，每立方米240元。现上诉人与被上诉人双方主要对工程量的计算方式发生争议，轶力公司主张工程的实际方量应当由其公司按照设计图纸上的仰斜式路肩挡土墙标准图审计计算为准，但从《班组承包协议》内容看，其中并未约定工程方量按设计图纸测量，只要求按照图纸进行施工。2018年8月22日由施工班组和项目部签字确认一份《从江通村水泥路陇雷路——摆党（袁小贵班组）结算清单》，该结算清单中载明挡土墙完成的工程量为900立方米，并注明工程量为“暂定方量，最终以审计为准”。轶力公司已经根据《从江通村水泥路陇雷路—摆党（袁小贵班组）结算清单》中确定的班组产值支付了其中大部分的工程款。从轶力公司提交的《班组计量挡墙清单》来看，测量的最终工程量为663.801立方米，但该测量结果系轶力公司单方面制作，未得到袁小贵、***的确认，也无工程项目部的签字认可，因此，轶力公司的主张不能成立，本院不予支持。袁小贵、***主张挡土墙的工程量以案涉工程业主从江县交通运输局在工程审计阶段××——摆××水泥路改造工程挡土墙工程量作为最终结算依据，符合《班组承包协议》第3条按实量方和《从江通村水泥路陇雷路——摆党（袁小贵班组）结算清单》的约定，同时以第三方审计测量所得出的工程量为准对双方都比较公平合理，因此，一审采纳第三方审计测量得出的1330.38立方米作为结算依据，判令轶力公司还应支付袁小贵、***剩余工程款128271.20元正确，本院予以维持。轶力公司上诉要求驳回袁小贵、***的诉讼请求缺乏事实依据，不能成立。

综上所述，上诉人上海轶力劳务服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2891元，由上诉人上海轶力劳务服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　莉

审判员　龙集东

审判员　罗　维

二〇二一年六月三日

法官助理张强

书记员王嘉