河北都望建筑工程有限公司与天津市森岛置业投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

天津市宝坻区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）津0115民初4908号

原告：河北都望建筑工程有限公司，住所地河北省临漳县建安路东段北侧。

法定代表人：郭书台，总经理。

委托诉讼代理人：马增悦，天津悦德律师事务所律师。

被告：天津市森岛置业投资有限公司，住所地天津市宝坻区大白庄镇宝白公路东侧锦绣香江花园。

法定代表人：翟栋梁，董事长。

委托诉讼代理人：李贵芝，该公司员工。

原告河北都望建筑工程有限公司（以下简称都望公司）与被告天津市森岛置业投资有限公司（以下简称森岛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案后，依法适用简易程序审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告都望公司的委托诉讼代理人马增悦及被告森岛公司的委托诉讼代理人李贵芝到庭参加诉讼。本案因鉴定、新冠疫情及庭下和解等原因，扣除部分审限。本案现已审理终结。

都望公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告森岛公司立即给付其工程款390435.34元；2.鉴定费由败诉方负担；3.本案诉讼费用由森岛公司负担。事实和理由：2017年3月9日，都望公司与森岛公司签订《天津锦绣香江零星维修工程合同》（以下简称《维修合同》），约定工程地点为宝坻区大白庄镇宝白公路旁锦绣香江花园，工程内容和承包范围为天津锦绣香江花园项目即配套设施的零星工程维修，工期为2017年3月7日至2017年12月31日。签约后，都望公司及时按照森岛公司提供的工作联系函和其他要求，垫资完成了售楼处及其他部位的拆改、维修工程，并及时交付森岛公司使用。2018年1月20日，双方核对确认发生拆改维修工程借款共计390435.34元（注：实为都望公司单方统计）。经都望公司多次催要，森岛公司以种种理由拒付此款，故起诉。

森岛公司辩称，不完全同意都望公司的诉讼请求。森岛公司不认可案涉工程款数额，理由：1、案涉施工工程未向森岛公司提供竣工验收文件；2、因质保期尚未结束，森岛公司不应支付质保金；3、都望公司未向其提供结算资料，双方未完成结算，无法确定合同价款。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实,本院予以确认并在卷佐证。基于此，认定以下事实:

2017年3月9日，作为甲方（发包人）的森岛公司与作为乙方（承包人）的都望公司签订一份《天津锦绣香江零星维修工程合同》（以下简称维修合同），约定工程名称为天津锦绣香江零星维修工程；工程地点在天津市宝坻区；工程内容为锦绣香江零星工程维修；工程承包范围为天津锦绣香江花园项目及配套设施的零星工程维修，详见甲方提供的图纸、联系函等文件中标示或明确的内容。乙方按着施工图纸、甲乙双方审定的施工组织设计、会审记录等进行施工；承包期限为299天，自2017年3月7日至2017年12月31日；工程质量达到现行国家或行业的质量检验评定标准，质量评定等级为合格；工程质保期为2年；承包方式为乙方包工包料、包机械、包成品及半成品保护、包清洁及垃圾外运等。维修工程以工单形式发包给乙方，实行一事一单；本工程为固定综合单价合同，合同总造价暂定为500000元。合同总造价为可调整造价。根据经甲方确认的图纸及工程鉴证表中的实际工程量，确定工程预算造价调整合同价款。计价方式为按照工程量清单计价方式，以该方式结算的工程，按照双方确认的固定综合单价执行；付款方式：本工程无工程预付款。工程进度款每月付款一次，本月工程完工并验收合格后下月30日前支付至本月审批款（不包含未作部分的暂定价款）的85%；全部工程的进度达到竣工验收、工程交付、办理完结算审批手续并经双方确认后，支付至工程结算总价的95%；余5%待质保期满，经甲方确认无任何质量问题且业主对质量无异议确认后在14天内一次性免息支付。甲方凭乙方提供项目所在地主管税务机关认可的增值税专用发票，并扣除垫付等费用后，支付剩余工程款。结算费用为全包，包含税费等一切费用；甲方凭乙方出具的甲方对工程质量进度资料、工程款的书面审核文件、施工组织计划及维修完毕后的照片、发票等支付款等。

合同签订后，都望公司进场施工。对施工期间，都望公司主张为2017年3月初至2017年5月6日。森岛公司辩称不清楚实际施工期间，但主张是2017年年底前完工。都望公司主张随时完工随时交付工程，但通过工程现场收方原始记录记载，森岛公司于2018年1月20日接收维修工程，并投入使用。

双方当事人对案涉工程款的数额存在争议：都望公司为此提供了维修合同原件、工作联系函复印件、关于销售中心形象提升的请示复印件、工程现场收方原始记录原件及照片、锦绣香江售楼处维修报价单复印件等。对都望公司是否领回上述证据复印件的原件，双方存在争议。但从森岛公司提交的领取记录看，都望公司向其提出结算工程款的过程中，将上述证据原件曾提交给森岛公司。后都望公司领回维修合同、工程现场收方原始记录原件。森岛公司认可上述证据原件的真实性，但否认证据复印件的真实性。对都望公司提交的证据复印件，其中有森岛多名工作人员签名确认，能够与本院已经确认的证据原件相印证，且证据复印件之间亦能够相互印证，本院予以采信。其中，工程现场收方原始记录中记载有：售楼处拆除地毯并清理项；在施工期间，因不影响甲方白天上班，夜间施工的成品保护及材料费项；通勤运输项；售楼处成品保护项；卫生间设计费项等。上述项目对应的单项费用均在都望公司向森岛公司提交的维修报价单中分别得以体现。

诉讼过程中，根据都望公司申请，本院委托天津泰达森然工程咨询有限公司对案涉工程的工程造价进行鉴定。在作出鉴定结论前，该鉴定单位将案涉工程造价鉴定意见书的初版及工程造价鉴定意见书征求意见函一并送达给双方当事人，征求其意见并阐明不回复意见的相应法律后果。双方反馈意见后，鉴定单位出具了《天津锦绣香江零星维修工程工程造价鉴定意见书森然价鉴（2019）01号》，鉴定意见为：天津锦绣香江零星工程鉴定结果如下：1、确定性意见：226604元；2、推断性意见：84081元；3、选择性意见：14300元。该鉴定意见书附注：1、确定性意见为初版鉴定结果回复函中，当事人双方均未提出异议部分及经核实无误部分（序号70），详见工程鉴定明细表1；2、推定性意见是此部分发生事实较清楚，价格证据不够充分，详见工程鉴定明细表2，供委托人参考；3、选择性意见是指双方提交的意见证据矛盾且不够充分，详见工程鉴定明细表3，供委托人参考。都望公司认可该鉴定结论。森岛公司质证意见为：对确定性意见中涉及的工程鉴定明细表1序号70项不认可，认为售楼处铺装地毯不存在，其他项目存在；对推断性意见不认可，因双方在合同履行过程中，已经进行定价。对其中的项目认可，对综合单价均不认可；对选择性意见森岛公司不认可，因维修合同约定本工程为综合单价合同，不应另行计算。对此本院认为，森岛公司对确定性意见提出地毯铺装项不存在，与双方确认的工程现场收方原始记录不一致，且经鉴定单位核实该项存在，故森岛公司该质证意见本院不予采纳；森岛公司仅对推断性意见中综合单价不认可，认为双方已经定价。虽然在履行《维修合同》过程中，都望公司曾向森岛公司提交锦绣香江售楼处维修报价，但双方并未就此达成一致意见并签名或盖章确认，且报价后，森岛公司未将是否核准及核准后的结果反馈给都望公司，以求双方达成一致意见，所以本院确认双方就综合单价并未达成一致意见。故森岛公司质证认为双方已经确定综合单价，无事实依据，本院不予采信。鉴定单位依据实际发生的工程量及相关定价依据作出的该部分鉴定结论，理据充分，本院予以采信；森岛公司认为选择性意见中的费用已经包含在固定综合单价中。对此本院认为，维修合同约定的“计价方式为按照工程量清单计价方式，以该方式结算的工程，按照双方确认的固定综合单价执行”，并未注明哪项费用包含在什么工程项目内。且上述争议项目均在双方确认的工程现场收方原始记录中单独列项，并单独出现在都望公司向森岛公司提交的报价单中。如果该部分项目对应的款项包含在其他项目中，不应单独计算应属常识，且森岛公司相关人员对此亦进行了确认，故森岛公司的该质证意见不能成立，本院确认该部分费用客观存在，并应单独计算，计入总工程款。综上，鉴定单位具有相应的定价资质，其据实作出的鉴定结论，客观真实，本院予以采信。据此，本院确认案涉《维修合同》总价款为：226604+84081+14300=324985元。另经本院核实，都望公司申请鉴定，已经向鉴定单位支付鉴定费15617元。

本院认为，依据法律规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同等。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，双方签订的《维修合同》，包含的零星维修项目繁多，明显不属于建设工程施工范畴，而属于承揽合同范畴，都望公司以建设工程施工合同纠纷为由起诉不当，应予纠正。经本院庭审中释明，双方均认可本案案由应为承揽合同纠纷。故本院确定本案案由为承揽合同纠纷。该《维修合同》，是其真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。双方当事人均应依约履行相应义务。

本案争议焦点是案涉工程款的数额问题。因该部分内容已经在上述认定事实部分做了分析，并对工程款的数额进行了确认，这里不再赘述。

对于都望公司诉请应否得到支持问题。因都望公司已经按照《维修合同》约定完成全部维修工作，并交付森岛公司使用，森岛公司未提出质量异议，且至今已经超过质保期2年，符合《维修合同》约定的全额付款条件。森岛公司至今未付款，构成违约，依法应承担支付工程款并赔偿都望公司损失的违约责任。现都望公司请求森岛公司支付工程款390435.34元，本院据实支持324985元；都望公司请求被告赔偿鉴定费15617元，因上述费用属于为了确定案涉工程价款所需必要合理费用，且森岛公司存在违约行为，此费用应由森岛公司承担。都望公司其他请求，证据不足，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用,的解释》第九十条规定，判决如下：

一、天津市森岛置业投资有限公司于判决生效后三日内给付河北都望建筑工程有限公司欠款324985元；

二、天津市森岛置业投资有限公司于判决生效后三日内给付河北都望建筑工程有限公司鉴定费15617元；

三、驳回河北都望建筑工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7156元，由天津市森岛置业投资有限公司负担（给付时间同上）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。

审　判　长　　王文海

审　判　员　　刘建宝

人民陪审员　　张德群

二〇二〇年六月十五日

书　记　员　　宫　冉

附法律条文：

1、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百五十一条：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。