某某、沈阳博益环保节能有限公司劳动争议二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽01民终15878号

上诉人（原审原告）：**，男，1971年4月5日出生，汉族，住址沈阳市。

委托诉讼代理人：王加麟，系辽宁卓政律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳博益环保节能有限公司，住所地沈阳市。

法定代表人：吕凤好，系经理。

委托诉讼代理人：李宏丽，系辽宁盛赞律师事务所律师。

上诉人**因劳动争议一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初3954号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：支付违法解除劳动合同赔偿金127800元、失业保险金21294元、年假工资3094.84元。

沈阳博益环保节能有限公司（以下简称博益公司）辩称：一审判决正确，请求维持原判。

**一审请求：1.支付违法解除劳动合同赔偿金127,800元；2.支付失业保险金20，111元；3.支付2010年至2018年未休年假工资29,379元。

一审法院查明：**于2010年3月1日到博益公司从事环保工程师工作。2018年年底，博益公司欲与员工签订岗位职责书，要求变动**工作岗位，**认为薪资有所下降，不同意签订岗位职责书。2019年1月2日起，**未到博益公司工作，博益公司于2019年1月办理停保手续。2018年，**个人账户缴纳养老保险金3399.84元。博益公司向**发放2018年2月工资4,148元及补助100元、3月工资4,148元及补助100元、4月工资4,180元及补助100元、5月工资4,148元及补助100元、6月工资4,148元及补助100元、7月工资4,148元及补助100元、8月工资4,148元及补助100元、9月工资4,040元及补助100元、10月工资4,112元及补助100元、11月工资4,112元及补助100元、12月工资4,212元，合计46,544元。由于双方就赔偿离职相关事宜未达成一致意见，2019年2月14日，**向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年2月15日以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出沈浑劳人仲不字（2019）311号不予受理通知书。**于2019年6月入职沈阳龙达飞电梯有限责任公司工作。

一审法院认为，双方对**入职时间为2010年3月1日均无异议，一审法院院予以确认。根据**每月工资发放情况，**2018年1月工资发放情况不明，2月到12月工资共计46,544元，**离职前11个月平均工资为4,231.27元（46,544元÷11）。

关于要求博益公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求，博益公司根据实际工作需要制定岗位责任书，对员工进行管理，**对此有异议，且在看到博益公司通知后2019年1月起未到博益公司工作，**以行为表示同意与博益公司解除劳动关系，视为双方对解除劳动关系协商一致，解除时间为2018年12月31日，博益公司应向**支付经济补偿金。**在博益公司工作8年10个月，博益公司应向**支付解除劳动合同经济补偿金38,081.43元（4,231.27元/月×9月）。**诉称博益公司违法解除劳动合同，博益公司辩称**主动离职，一审法院均不予支持。

关于要求博益公司支付未休年假补偿金的诉讼请求，应休未休带薪年休假工资实质上属于对劳动者未休年休假的一种补偿性福利待遇，适用自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起一年仲裁时效的规定，因此对于**主张超出2年的应休未休年休假工资部分，不予支持。**工作年限已满1年未满10年，其应休未休年休假天数为5天/年。双方劳动合同关系自2018年12月31日解除，2019年2月14日申请仲裁，因此，**2018年应休未休年假天数为5天。博益公司应支付**应休未休带薪年休假工资1,945.41元（4,231.27元÷21.75天×5天×200%）。博益公司主张未休年假工资补助已发放，未提交证据证明，一审法院不予支持。

关于要求博益公司支付失业金的诉讼请求，为劳动者办理失业保险申领手续是用人单位的义务，**非因本人意愿离职，现博益公司已为**办理停保手续，但并未将**需要申领失业保险的相关手续交予**，因博益公司原因导致**无法办理失业保险，博益公司应向**支付失业金损失。**离职后已于2019年6月重新就业，因此，博益公司实际给**造成的失业保险金损失为5个月，博益公司应向**支付失业金损失应为5,915元（1,183元×5个月）。

一审法院判决：一、被博益公司于本判决生效之日起十日内向**支付解除劳动关系经济补偿金38,081.43元；二、博益公司于本判决生效之日起十日内向**支付未休年假补偿金1,945.41元；三、博益公司于本判决生效之日起十日内向**支付失业保险损失5,915元；四、驳回**其他诉讼请求。

双方当事人没有提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，关于违法解除。被上诉人公司制度了岗位责任书。上诉人认为岗位职责未与其进行协商，且降低了工资标准（由底薪4500元+100元补助+工程项目合同额3.5%提成变更为底薪6000元+工程项目成本2%提成），故拒绝签订岗位职责。对此本院认为，被上诉人公司为加强对员工进行管理，根据实际工作需要制定岗位责任书，属于公司管理行为，且未降低工资标准。上诉人拒绝签订岗位职责，且不再回单位上班，视为双方协商一致解除劳动合同。上诉人主张违法解除，本院不予支持。

关于月平均工资。上诉人主张2018年12月24日收到一笔3万元的提成款，应当计算作为月平均工资计算基数。被上诉人辩称这笔3万元属于技术革新奖励，不能视为工资。对此本院认为，上诉人的上诉理由恰当，本院予以支持，故上诉人的月平均工资为6731.27元。故解除劳动合同经济补偿金为60581.43元(6731.27元×9个月)，年假工资为3094.84元（6731.27元÷21.75天×5天×200%）。

关于失业金。《关于完善失业保险有关政策问题的通知》（辽劳社发[2008]92号）第六条规定，失业人员因终止、解除劳动关系与所在单位发生劳动争议并最终终止、解除劳动关系的，应于发生劳动争议的判决生效之日起60日内，办理申领失业保险金手续。因此，上诉人主张的失业保险损失尚未发生。上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。一审法院判决被上诉人支付上诉人失业金有误，鉴于被上诉人对此未提出上诉，故本院对此不再调整。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初3954号民事判决第三项；

二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初3954号民事判决第四项；

三、变更沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初3954号民事判决第一项为：沈阳博益环保节能有限公司于本判决生效之日起十日内向**支付解除劳动关系经济补偿金60581.43元；

四、变更沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初3954号民事判决第二项为：沈阳博益环保节能有限公司于本判决生效之日起十日内向**支付未休年假补偿金3094.84元；

五、驳回**其他诉讼请求。

一、二审案件受理费20元，由上诉人沈阳博益环保节能有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　贺新发

审判员　　徐文彬

审判员　　孙晓芳

二〇一九年十二月三十日

法官助理白晓辉

书记员王蕊