上诉人中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司与被上诉人沈阳市浑南区人民政府、被上诉人某某和市政工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽01民终5993号

上诉人（原审被告）:中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司，住所地沈阳市东陵区全运北路109-2号B座（2区）9、10层。

法定代表人：代强，系总经理。

委托诉讼代理人：左丽芸，系吉林功承（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵晓慧，系吉林功承（沈阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***和市政工程有限公司，住所地沈阳市和平区三好街90甲5号2203室。

法定代表人：马晓锐，系总经理。

委托诉讼代理人：关越男，系辽宁恒敬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳市浑南区人民政府，住所地沈阳市浑南区世纪路13号。

法定代表人：王心宇，系区长。

委托诉讼代理人：张白冰，系辽宁同方律师事务所律师。

上诉人中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司与被上诉人沈阳市浑南区人民政府、被上诉人***和市政工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初6931号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

中冶建设上诉请求：1.请求二审法院撤销原判，依法发回重审或改判。2.判令本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院举证责任分配错误，导致基本事实认定不清。嘉和公司应当举证证明所施工的工程量，若该公司举证不能应承担不利后果。上诉人所提交的证据足以证明被上诉人并未施工完毕。2.浑南区政府系涉案工程的发包方，应当承担付款责任。

嘉和公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。根据该公司一审提交的证据，足以证明上诉人负责人认可该公司提交的工程量。

浑南区政府辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。上诉人应当就与该公司对接项目的浑南区政府的具体部门、工作人员承担举证责任，否则应承担不利后果。

嘉和公司一审诉讼请求：1.判决中冶建设、浑南区政府向嘉和公司支付工程款2,408,841.08元；2.由中冶建设、浑南区政府承担诉讼费。

一审法院认定事实：2013年初，嘉和公司与中冶建设达成口头协议，由嘉和公司承揽中冶建设承建金地项目（东起朗月街、西至河畔新城围墙、南起恒达路、北至南堤中路）基坑土石方挖掘运输工程，主要约定由嘉和公司按照中冶建设提供的图纸进行施工，清运一立方米土方为25元。后嘉和市政按约定内容进行施工。2013年3月12日，中冶建设的负责人韩越在其向嘉和公司提供的两份施工图纸上签字，该图纸载明需清运土方总计为93,116立方米。2015年7月2日，浑南区政府出具“区长办公会议纪要”一份，主要载明，“由区商务局负责，区财政局配合，委托造价咨询机构对中冶交通公司已发生的建设工程费进行审核。待招商确定该项目新的开发企业后，由新开发企业按审核确定的金额向中冶交通公司支付该笔工程费用”。2015年11月25日，嘉和公司向中冶建设发送催款函一份，主要载明，“朗月街基坑已停工两年多，土石方工程结算始终未办理，工程款也未给付。由于企业资金困难，恳请贵公司给予解决为盼。工程款为2,408,841.08元。附1.基坑土石方结算书；2.基坑原地面高程图；3.基坑开挖平、剖面图”。在该催款函上，韩越书写了“待中冶与业主（浑南区政府）协商解决，项目结算完成后给予办理”。2017年8月15日，法院作出（2016）辽0112民初10333号民事判决书，该判决认定中冶建设向沈阳永辉土石方工程有限公司支付工程款1,580,133.36元（沈阳永辉土石方工程有限公司施工63,288立方米），沈阳市浑南区商务局不承担给付责任，该判决现已生效。

一审法院认为，本案的争议焦点之一系嘉和公司与中冶建设之间是否存在建设工程施工合同关系。根据（2016）辽0112民初10333号生效民事判决，可以认定中冶建设系金地项目基坑土石方挖掘运输工程的承建公司。中冶建设自认该工程由两个公司施工，其一系（2016）辽0112民初10333号案件的沈阳永辉土石方工程有限公司。对于第二个施工公司，可以认定嘉和公司与中冶建设存在建设工程施工合同关系。由于嘉和公司与中冶建设达成的协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，该协议合法有效，双方均应遵照执行。现嘉和公司已经按照双方约定进行施工，中冶建设亦应按约定支付工程款。本案争议焦点之二系工程款的数额。清运一立方米土方的单价为25元。对于嘉和公司施工的工程量问题，根据中冶建设负责人韩越在嘉和公司发送的催款函上的签字，虽然韩越并未明确认可欠付嘉和公司工程款的数额，但亦未提出嘉和公司未完成全部工程量应减少部分工程款的质疑。同时，中冶建设亦未能提供嘉和公司未完成全部工程量的相关证据，再结合本案诉争工程的实际情况，即该基坑已被填平建成公园，已不能对嘉和公司施工的工程进行评估测量。因此认定嘉和公司施工的工程量为93,116元，故工程款应为2,327,900元。本案的争议焦点之三系浑南区政府是否应承担给付责任。（2016）辽0112民初10333号民事判决已否定沈阳市浑南区商务局与本案存在关联，现中冶建设亦未能提出证据证明浑南区政府委托其对涉案工程进行施工，因此浑南区政府不承担给付责任。一审法院判决：一、中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司于本判决生效后十日内，给付***和市政工程有限公司工程2,327,900元；二、驳回***和市政工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费26,071元，由嘉和公司***和市政工程有限公司负担648元，中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司负担25,423元。

本院二审确认一审法院认定的事实。

本院认为，关于上诉人提出应由嘉和公司承担证明实际施工工程量的举证责任，该公司实际未施工完毕的主张。因嘉和公司在原审中提交了由中冶建设的法定代表人韩越签字的催款函及两份图纸，故嘉和公司已经完成了相应的举证证明责任。因韩越在两份图纸上写明“情况属实”并在催款函上写明“待中冶与业主协商解决，项目结算完成后给予办理”，若上诉人对工程量有异议，应提交充分的证据予以否定。虽然上诉人在本院二审中提交了两份图纸，用以证明嘉和公司实际施工的工程量不超过59826.2立方米，并申请本院调取邻里公园景观项目施工前原始地貌图等证据，用以证明涉案工程原有的基坑体积。但上诉人所提交的证据仅为复印件，在被上诉人对该证据真实性提出异议的情况下，本院无法采信。而且，即使后续邻里公园填方量能够确定，亦不能证明全部基坑均已回填完毕，无法直接推出本案被上诉人嘉和公司实际的施工量。综上，原审法院以嘉和公司提交的证据认定该公司实际工程量并无不当。对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。

关于上诉人提出浑南区政府系涉案工程的发包方，应当承担付款责任的上诉主张。因上诉人并未提交相应证据证明其主张，且（2016）辽0112民初10333号民事判决已否定沈阳市浑南区商务局与本案存在关联，故上诉人的此项主张，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26071元，由中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　李倩

审判员　　相蒙

审判员　　陈铮

二〇一九年四月二十二日

书记员　　李颖

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。