日照市鑫元物业管理有限公司、山东日建建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁11民终803号 上诉人（原审被告）：日照市鑫元物业管理有限公司，住所地日照市东港区济南路南、威海路西新城花园，统一社会信用代码913711027409565858。 法定代表人：**省，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司职工。 上诉人（原审被告）：山东日建建设集团有限公司，住所地日照市东港区济南路82号，统一社会信用代码913711001683590416。 法定代表人：***，董事长。 两上诉人共同委托诉讼代理人：**建，山东兆利律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：日照市华洋涂料有限公司，住所地日照市东港区山海路北、西安路西（日建工业园内），统一社会信用代码91371102666734916M。 法定代表人：***，总经理。 上诉人日照市鑫元物业管理有限公司（以下简称鑫元公司）、山东日建建设集团有限公司（以下简称日建集团公司）因与被上诉人日照市华洋涂料有限公司（以下简称华洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2022）鲁1102民初2284号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。因鑫元公司未在法院指定期间缴纳上诉费用，应按其自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。 日建集团公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回华洋公司对日建集团公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定判决日建集团公司对240329.68元承担责任适用法律错误。首先，案涉工程并非属于日建集团公司所有，而是属实际居住业主所有。因居住业主基本属于日建集团公司职工，所以由从事物业管理的鑫元公司作为发包人对案涉工程进行发包。建设资金财政拨款、业主集资、日建集团公司补助款均交给鑫元公司，由其作为发包人向华洋公司支付。其次、虽然案涉工程结算审核报告向日建集团公司出具，但在建设单位加盖公章的是鑫元公司，而非日建集团公司。现有的证据能证实鑫元公司是案涉工程发包人。再次，如本案存在一审认定的转包，那么鑫元公司与华洋公司之间转包合同属无效合同，但一审对合同并未认定无效。而上述司法解释第二十六条规定规定所指的实际施工人是非法转包或违法分包等无效施工合同的相对人，不是指合法的建设工程施工合同、承包合同的相对人。如存在承包、转包关系，本案应存在至少两次结算，而且财政拨款应支付到所谓的实际发包人日建集团公司。现有的证据均证实发包人是鑫元公司。一审法院对该事实认定错误，从而导致适用法律错误。 华洋公司未答辩。 华洋公司向一审法院起诉请求：1.判决鑫元公司、日建集团公司支付工程款638145.18元并支付利息；2.诉讼费、保全费、保全担保***元公司、日建集团公司承担。 一审认定事实：2011年10月15日，华洋公司与鑫元公司签订“涂料装饰工程施工合同”，合同抬头记载的甲方为日建集团公司，乙方为鑫元公司，但合同的落款部分，甲方处加盖了鑫元公司的公章，乙方处加盖了华洋公司的公章。合同约定，工程名称为建工一区1#-7#楼……工程造价及结算方式为乙方包工包料完工后按实际完成工作量展开计算并结合签证按实际结算……。施工期限自2011年10月15日至2011年12月31日。乙方承诺……整体工程必须达到优良标准，经有关质检部门一次性验收通过，保用期限25年以上，墙面、窗、保质期3年，屋面5年质保期内免费维修，终身维护。因质量因素安全方面所造成的损失，全部由乙方承担，给甲方造成损失的并赔偿损失。工程按照甲乙双方共同验收的实际工程量为依据结算。按照形象进度拨款70%，结算完成付95%，剩余5%质保期到期1个月内付清。 2013年1月，经日建集团公司委托，山东正衡工程造价咨询有限公司日照分公司对山东日建集团第一生活区、第二生活区建筑节能改造工程结算进行了审核，并出具了两份审核报告，其中第一生活区建筑节能改造审定结算值为3818577.8元，第二生活区建筑节能改造工程审定结算值为3420793.58元。鑫元公司作为建设单位分别在两份工程结算审核核定总表上**签字确认，华洋公司作为施工单位也**签字确认。 2019年4月12日，华洋公司向鑫元公司发出询证函，对双方往来款项及往来余额进行确认，***公司确认，尚有应支付余额638145.18元。对该结果，华洋公司予以认可。 另，鑫元公司系日建集团公司控股（持股比例51%）公司。华洋公司原系日建集团公司控股（持股比例51%）公司，2019年11月28日，华洋公司股东由日建集团公司（持股比例51%）和***（持股比例49%）变更为***（持股比例76.9231%）和***（持股比例23.0769%）。 2019年12月19日，案外人***、***向日建集团公司出具往来欠款偿还承诺一份，载明：止2019年12月19日，华洋公司（***、***）欠日建集团公司往来款项共2751683.14元，其中内部往来欠款1451683.14元，因经营理顺日建集团公司在华洋公司的股权按原价让出1300000元。……。后日建集团公司就该承诺中所列明的债权向一审法院提起起诉【案号：（2021）鲁1102民初9737号】，请求：1.判令***支付股权转让金100万元、***支付股权转让金30万元，并自2019年12月19日其按月息1.5%支付利息至实际付款之日；2.判令***、***、华洋公司支付欠款1160493.84元，并自2019年12月19日其按月息1.5%支付利息至实际付款之日；3.判令***、***、华洋公司自2019年12月19日至房屋实际交付之日房屋占用费250000元。该案诉讼过程中，日建集团公司申请撤回了上述第2.3项诉讼请求。该案经审理并于2022年5月23日作出（2021）鲁1102民初9737号民事判决，***、***不服该判决，提起上诉，后又撤回了上诉的申请。该案一审判决已经生效。 一审法院认为，华洋公司与鑫元公司对于双方之间存在建设工程施工合同关系、案涉工程由华洋公司实际施工、案涉工程总造价为5890171.38元以及鑫元公司已向华洋公司支付工程款5252027.2元的事实均无异议，予以确认。案涉工程造价为5890171.38元，已支付5252027.2元，尚欠638144.18元。双方争议焦点为鑫元公司、日建集团公司是否应支付剩余工程款以及华洋公司的诉讼请求是否超出诉讼时效的问题。 鑫元公司主张：1.因案涉工程存在质量问题，前期鑫元公司已为华洋公司垫付了急修屋面以及屋面垃圾清款3540元、5630元，案涉工程至今持续产生维修费用，且众多业主因质量问题拒绝缴纳物业费及代收水电费，上述款项均应从工程款中扣除；2.待付工程款中应由日建集团公司补助的240329.68元，日建集团公司已决定不再支付，也应从工程款中扣除；3.前期已付工程款华洋公司尚未开具发票，产生的税款178354.55元，应从工程款中扣除。综合上述三项，鑫元公司已不欠付华洋公司工程款。 对于案涉工程质量问题，案涉工程已于2013年结算审核完毕，至今也已超出双方合同约定的质保期，鑫元公司本案中虽提交了有关费用支付的票据以及部分业主签字的证明，但上述证据形成时间多在2017年及之后，不能证实其主张的质量问题与华洋公司的施工具有法律上的因果关系，如因华洋公司施工质量问题给鑫元公司造成了相关损失，鑫元公司亦可在明确相关事实及证据后另行主张。同时业主与物业公司之间是否交纳物业费，与本案施工合同并非同一法律关系，且华洋公司亦未同意与欠付工程款之间进行抵顶，故鑫元公司该项主张，不予采纳。 对于欠付工程款中由日建集团公司补助的240329.68元应否不再支付的问题。鑫元公司、日建集团公司主张该笔款项已经经过日建集团公司的会议决定不再支付给华洋公司，且该会议决定也已经过时任华洋公司法定代表人***签字确认；同时从华洋公司现任的股东***、***向日建集团公司出具的往来欠款偿还承诺看，华洋公司与日建集团公司之间的往来账目已经核清了。故华洋公司无权要求日建集团公司和鑫元公司支付。但从日建集团公司提供的两次会议记录看，首先该两次会议记录系日建集团公司内部会议，其中2017年11月25日的会议记录中，有“建工一区、二区节能改造总成本724万元，总成本缺口74万元，集团已补助50万元，另有24万元缺口，请示补助。考虑后其设计质量维修、提交管理费等方面问题，不同意，不给于拨付补助，进一步审核成本明细，进行调整”的记载，但该部分内容系鑫元公司汇报的内容范围，本质上是对鑫元公司所汇报内容的意见，并不等于三方公司对于案涉工程款清算的协议。日建集团公司主张该会议记录有时任华洋公司公司法定代表人***的签字，应视为华洋公司对上述会议内容的认可，但该会议系日建集团公司内部会议，***当时亦在日建集团公司任职，从会议记录看，其还系会议主持人，故其在该会议记录签字的目的并不能当然认为是代表华洋公司放弃相关工程款债权的意思表示。至于2019年6月14日的会议记录，日建集团公司先后提交的复印件和原件并不一致，日建集团公司亦未就此作出合理解释，故该会议记录真实性不予采信。对于日建集团公司提交的***、***出具的往来欠款偿还承诺，从内容上看，该承诺针对的系华洋公司与日建集团公司之间的债权债务，而本案所涉工程款系华洋公司与鑫元公司之间的债权债务，不能当然被上述承诺所包含。同时就该往来欠款偿还承诺中所载明的债权债务，日建集团公司已通过诉讼方式【案号：（2021）鲁1102民初9737号】进行了解决，过程中并未涉及本案诉争工程款，相关判决已经生效。 关于鑫元公司前期已付工程款华洋公司至今未开具发票，所对应的的税款178354.55元是否应从工程款中扣除的问题。双方合同中并未约定开具发票为支付工程款的前提条件，鑫元公司本案中亦未提交证据证实已替华洋公司承担了相关的税款义务，故该项意见不予采纳。对于已付工程款对应的税款问题，鑫元公司可另行主张。综上，鑫元公司尚应支付华洋公司工程款638144.18元，华洋公司所主张的多余部分，不予支持。至于利息，华洋公司于2019年4月12日向鑫元公司发出询证函进行账务核对，***于2019年4月22日对***确认的欠付工程款余额进行了签字确认。故酌定利息以638144.18元为基数，自2019年4月23日起至2019年8月19日,按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算;自2019年8月20日至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。 关于华洋公司的诉讼请求是否超出诉讼时效的问题，鑫元公司最后一次支付案涉工程款时间为2019年4月17日，距本案起诉时尚未超过3年，故对鑫元公司、日建集团公司关于华洋公司起诉已超过诉讼时效的抗辩意见，不予采纳。 关于日建集团公司应否就本案欠付工程款承担责任的问题。本案所涉工程华洋公司主张系日建集团公司发包给鑫元公司，再***公司承包给华洋公司；鑫元公司认可系由日建集团公司发包，鑫元公司承包；日建集团公司主张工程系***公司发包，由华洋公司承包。结合案涉工程结算审核报告由日建集团公司委托、案涉工程为日建集团公司生活区、案涉工程款组成部分包含日建集团公司补助以及工程施工期间华洋公司、鑫元公司与日建集团公司的关系，华洋公司与鑫元公司所陈述的案涉工程发包承包关系具有高度盖然性，予以采纳。日建集团公司作为案涉工程实际发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故本案中日建集团公司应在其欠付的240329.68元范围内对华洋公司承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、鑫元公司于判决生效之日起七日内支付华洋公司工程款638144.18元；二、鑫元公司于判决生效之日起七日内支付华洋公司利息（以638144.18元为基数，自2019年4月23日起至2019年8月19日,按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算;自2019年8月20日至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）；三、日建集团公司就判决第一项在240329.68元范围内向华洋公司承担付款责任；四、驳回华洋公司其他诉讼请求。案件受理费10181元，***公司、日建集团公司负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为一审判决日建集团公司在240329.68元范围内向华洋公司承担付款责任是否正确。华洋公司主张涉案工程系日建集团公司发包给鑫元公司后，再***公司承包给华洋公司，鑫元公司亦认可涉案工程系由日建集团公司发包，鑫元公司承包，结合案涉工程为日建集团公司生活区和涉案工程结算审核报告由日建集团公司委托以及案涉工程款中包含日建集团公司补助款等事实综合分析，能够认定日建集团公司系涉案工程的实际发包人，华洋公司实际完成涉案工程。因日建集团公司尚有240329.68元尚未支付，应当承担相应责任。一审法院判决日建集团公司在240329.68元范围内向华洋公司承担付款责任符合本案实际，处分并无不当。综上，上诉人日建集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4905元，由上诉人山东日建建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年六月五日 书记员　　王　琦