日照市铭大建筑劳务有限公司、日照鑫正建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁11民终780号 上诉人（原审原告）：日照市铭大建筑劳务有限公司，住所地日照经济技术开发区大连路与日照南路交汇处，统一社会信用代码91371100790376431E。 法定代表人：**全，总经理。 委托诉讼代理人：**，***与法（日照）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：日照鑫正建设有限公司，住所地日照市东港区海曲路东路125号，统一社会信用代码91371100168369100C。 法定代表人：***，经理。 上诉人（原审被告）：山东日建建设集团有限公司，住所地日照市东港区昭阳路14号，统一社会信用代码913711001683590416。 法定代表人：***，董事长。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：**建，山东兆利律师事务所律师。 上诉人日照市铭大建筑劳务有限公司（以下简称铭大公司）因与上诉人日照鑫正建设有限公司（以下简称鑫正公司）、山东日建建设集团有限公司（以下简称日建公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服日照市东港区人民法院（2021）鲁1102民初5050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 铭大公司上诉请求：改判鑫正公司、日建公司给**大公司工程款8672192.47元及相应利息。事实和理由：涉案《建设工程施工劳务分包合同》约定的管理费，实质系工程转包人“倒卖”工程的非法**，该管理费并非工程价款的组成部分。因涉案劳务分包合同违反相关法律规定被确认无效，其关于上交“管理费”的约定亦为无效条款，因此，鑫正公司、日建公司无权收取铭大公司“管理费”。根据相关法律规定,企业管理费是建筑安装工程费用组成部分，是建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，属于工程项目成本范畴，铭大公司提交的《中心商务区东西明望台安置区4-A、B住宅、4-C沿街商业及地下车库工程造价咨询报告》即包含此项费用。反观本案“管理费”，系非法转包人向实际施工人收取的非法利益，与合法的“企业管理费”有着本质的区别，其价格的形成与工程建设涉及的成本无关。本案，鑫正公司、日建公司承揽涉案工程后即转包给铭大公司实际施工，并非拟通过实际管理工程项目而收取费用对价，而是凭借其资质优势，通过“倒卖”工程**，其约定上交的“管理费”并非上述具有法定地位的“企业管理费”,法院不应支持。二、鑫正公司、铭大公司主张其已履行“工程管理义务”，有权获取“管理费”，其应承担举证责任，然其未举证，应承担不利后果。一方面，铭大公司请求鑫正公司、日建公司支付工程款，已提交《中心商务区东西明望台安置区4-A、B住宅、4-C沿街商业及地下车库工程造价咨询报告》予以证实，已完成了举证责任，一审要求铭大公司再就履行“工程管理义务”等《工程造价咨询报告》中已包含内容，要求铭大公司另行举证，属举证责任分配不当。另一方面，鑫正公司、日建公司提供的证据，均系施工资料，均系铭大公司聘请的资料员制作（具备完整的技术档案和施工管理资料是工程验收备案的必备条件），为工程验收备案使用，与鑫正公司、日建公司履行工程管理义务的主张无客观性、关联性，并非直接证据。况且施工资料未体现鑫正公司、日建公司履行“工程管理义务”具体事项、具体数额。鑫正公司、日建公司仅利用笼统的施工资料，以形式上进行了所谓的组织、管理来确定“管理费”应否支付必将催生乱象。三、铭大公司实际结算的工程价款为4229万元，一审判决铭大公司承担510万元“管理费”，实际承担比例高达12%，铭大公司施工所得尚不足以支付农民工工资，因此，一审并未起到平衡双方利益的作用，反而助长了建筑市场的乱象。建设工程质量、安全是建筑工程领域的生命线，关乎国计民生。 鑫正公司、日建公司对铭大公司的上诉辩称，1.涉案合同约定的管理费并非非法**。鑫正公司、日建公司提交的证据足以证实，涉案工程前期场地平整施工、临时设施的收入均系鑫正公司、日建公司投入，施工过程中已由技术、安全、财务等管理人员全程参与。该管理行为不仅包括涉案工程的施工和安全管理，还包括发包单位、监理单位、设计单位及工程其他分包方的沟通协调及参与会议、工程款项收付等。涉案工程所需缴纳的规费、开具的税票、安全及质量责任均有鑫正公司、日建公司承担。2.铭大公司偷换概念，《建筑安装工程费用》中的“企业管理费”并非本案管理费。最高人民法院第二巡回法庭2020年第七次法官会议纪要关于建设工程施工合同无效后，约定管理费的处理中，对建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同约定的由转包方收取管理费的处理，应结合个案情况根据合同目的等具体判断。如该管理费属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理。本案中，根据合同约定可以确定管理费系工程价款的组成部分。3.根据谁主张谁举证的原则，一审已提交足够证据证实鑫正公司、日建公司履行管理职责，且对涉案工程临时设施进行资金投入。铭大公司仅提交造价咨询报告不能证明铭大公司独立完成涉案工程的管理。4.一审调整管理费比例不公平，具体理由见上诉部分。 鑫正公司、日建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判日建公司不承担付款责任，鑫正公司支付工程款1180848.57元，利息自2021年11月09日起计算（争议额2193403.39元）；二审诉讼***大公司承担。事实和理由：一、一审判决日建公司承担付款责任无事实依据。涉案施工合同是鑫正公司与铭大公司签订，合同的权利义务均是***公司铭大公司来承担和履行。日建公司与鑫正公司之间的关于涉案工程管理、施工关系是内部关系，对外不产生法律效力。况且鑫正公司、日建公司在日照经济技术开发区人民法院以本案理由为据起诉铭大公司管理费案件时，日照市经济技术开发区人民法院（2020）鲁1191民初529号民事裁定书，以合同相对性为依据，认为日建公司不具有诉权，驳回日建公司的起诉。日建公司不服一审裁定，提起上诉，二审法院确认铭大公司与日建公司之间对涉案工程不具有法律关系。因此一审判决日建公司承担责任没有事实依据。二、一审酌定减少管理费数额至工程总价款的7%不能成立。鑫正公司、日建公司提交的证据可以证实其投入人财物，对案涉工程进行了管理，并非是转包渔利。虽然铭大公司支付了鑫正公司、日建公司管理人员**连15个月工资、***21个月的工资，**大公司支付工资并非是其参与管理，而是按合同约定***公司、日建公司管理人员**连、***帮助铭大公司准备整理技术资料所支付的工资。同时涉案工程是从2013年1月份开始到2016年1月20日竣工验收，施工工期长达三年。铭大公司共计发放10万余元的工资。而鑫正公司、日建公司承担减少200万元以上管理费的损失，显失公平。三、一审判决鑫正公司、日建公司自2016年1月20日起承担应付款利息不能成立。涉案工程是由日照市城市建设投资有限公司（以下简称日照城投）委托山***工程咨询有限公司进行结算审核。2019年12月26日，山***工程咨询有限公司作出工程项目结算审核报告，审定工程结算造价为73113435.89元，其中甲供材价款30816385.62元。铭大公司参与涉案工程的结算，并支付审计费28.8万元，即涉案工程结算时间是在2020年8月10日，从结算完成后才能确定鑫正公司、日建公司应收工程款数额，进而确定应支**大公司工程款数额，事实上是在结算完成后发包人才与鑫正公司、日建公司进行了最终结算支付部分工程价款，至今发包人仍欠鑫正公司、日建公司工程款80余万元。按合同约定鑫正公司、日建公司付款时间是在其收到发包人工程款后支付。因此一审判决鑫正公司、日建公司自2016年1月20日起承担应付款利息不能成立。 铭大公司针对鑫正公司、日建公司的上诉辩称,对于日建公司和鑫正公司的上诉请求无事实和法律依据。首先，关于对日建公司不承担共同付款责任。日建公司承揽该涉案工程后，***公司发出的《关于城建中心商务区东西明望台安置区施工任务的通知》，可以看出鑫正公司不具有独立经营权，鑫正公司人财物均服从日建公司的调配管理，鑫正公司仅履行日建公司内部机构的职能，不具有独立性。铭大公司在施工合同履行过程中也是与日建公司对接并预支而有往来。在组织架构上鑫正公司的法定代表人为日建公司的职工。另外，日建公司具有建筑施工企业一级资质，其设立鑫正公司的目的即为规避监管，逃避债务，因此一审判决由日建和鑫正共同承担付款义务正确。对于管理费的问题，**大公司上诉意见。对于利息问题，因《建设工程施工劳务分包》合同无效，合同约定的付款时间亦无效。涉案工程于2016年1月20日已竣工验收，***公司和日建公司怠于结算，严重侵犯铭大公司利益，另外根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间亦为付款时间，建设工程已实际交付的为交付之日，建设工程没有交付的为提交竣工结算文件之日。故本案涉案工程竣工及交付利息应从竣工日起算。 铭大公司向一审法院起诉请求：1.请求判令鑫正公司、日建公司共同支**大公司工程款8672192.47元；2.请求判令鑫正公司、日建公司共同支**大公司工程款利息1734438.40元(以8672192.47元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2016年1月19日起计算至实际付清日止。 一审法院认定事实：2012年11月5日，日建公司（作为合同乙方）与日照市城投（作为合同甲方）签订《建设工程施工合同》，约定日建公司作为承包单位承包日照城投发包的中心商务区东西明望台安置区4＃楼、地下车库工程，工程地点位于日照市××路××威海路西；建筑面积62610平方米；合同采用固定综合单价合同，签约合同价款为89322181.64元。日建公司承揽工程后，将工程施工任务交给鑫正公司承建，于2013年4月10日***公司发出《关于承建中心商务区东西明望台安置区施工任务的通知》，通知内容：“鑫正公司：集团公司通过公开招标方式，承揽到了日照市城市建设投资有限公司发包的中心商务区东西明望台安置区4号楼、地下车库工程，经集团公司研究，决定将此工程施工任务交由你公司承建，现将有关事宜通知如下：一、以你公司为单位，结合此工程项目实际，尽快组建中心商务区东西明望台安置区项目部，三日内开展相关项目施工生产运作事宜。二、该工程项目的劳动组织、包括人、财、物、资料管理等事宜，由集团公司统一组织调配，你公司需服从服务于集团公司的调配管理。三、该工程项目的劳务分包、专业分包队伍选定由你公司按集团公司《建筑项目工程分包管理办法》的要求进行，所选劳务队伍要提供真实的营业执照、相关资质、安全生产许可证等证明，初步筛选的劳务分包、专业分包队伍需报经集团公司生产经营管理部审批，劳务分包、专业分包选定后，必须签订分包合同，按集团公司合同审批流程通过后，报生产经营管理部备案。四、在工程施工过程中，你公司需服从集团公司及相关上级部门的质量、安全、进度、工期、资金、资料等的管理。五、工程竣工后，集团公司组织进行工程审结工作，你公司需安排人员进行配合。六、以你公司组建的中心商务区东西明望台安置区项目管理部仅限于本工程项目施工生产，在工程竣工交付后，该项目管理部即行撤销。”日建公司于同日***公司出具《授权委托书》，授权委托范围：1、具体负责该工程项目的现场施工生产组织及施工资料整理；2、选定劳务分包、专业分包队伍，并签订相关分包合同；负责现场及必要的内外协调和一般事务处理。 鑫正公司（作为合同甲方）与铭大公司（作为合同乙方）对上述工程签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定的主要内容：工程名称：中心商务区东西明望台安置区4#楼、地下车库工程；劳务承包范围：应包含但不限于招标文件和设计图纸范围内的土建、装饰、水、电、暖安装（出户算至建筑物外墙1.5米）等施工内容及施工管理、技术要求（合同条款）中所含全部工程内容；质量目标：优良工程（国家验收标准）；确保日照市港城杯、山东省泰山杯；争创鲁班奖；甲方驻工地管理层代表：***；乙方劳务工程的结算价款采用下列固定方式计算：以甲方与工程发包方审计结算的本工程总价款为计价依据，乙方按甲方与工程发包单位审计结算工程总价款10%（含发包方及甲方供材）上交甲方管理费，剩余90%为乙方劳务工程结算价款；如乙方施工质量、进度及安全文明施工均达到目标，则按总包合同约定的相关条款支付劳务报酬；本工程费的支付在甲方收到发包人相应款项后七日内支付，当发包人工程款暂时不到位时，双方风险共担；甲方供材：发包人和甲供应本工程所需的商品砼、钢材、木材、水泥等材料及设备，属甲方和发包人供应的材料设备，按乙方提供的供料计划供应。合同还对双方其他权利义务进行了约定。铭大公司组织人员于2013年3月开始施工完成工程建设。案涉工程于2016年1月20日通过竣工验收，工程达到竣工验收标准。案涉工程所用建筑材料由日照城投提供。 案涉工程结算由日照城投委托山***工程咨询有限公司对工程造价进行结算审核。2019年12月26日，山***工程咨询有限公司作出**建审字[2019]第1347号建设工程项目结算审核报告，审定工程结算造价为73113435.89元，其中甲供材价款30816385.62元，日建公司和日照城投先后在工程造价审核定案表上**确认。铭大公司参与案涉工程的结算，并支付审计费28.8万元。 案涉工程招投标及施工过程中，日建公司组织实施工程的投标、验收、结算、办理工程款支付等事务，支付相关税费，编制案涉工程的资料，安排人员落实相关管理职责，鑫正公司参与相关事务；铭大公司在施工过程中亦参与部分管理事务并支付管理人员工资等费用。 工程施工过程中及完工后，日建公司先后支**大公司工程款共计33804857.8元。 鑫正公司系日建公司的控股子公司，鑫正公司无建设工程施工资质。 铭大公司主张，在前期协商过程中对于甲供材仅约定了供应钢筋，但实际在签订合同之后，日照城投成立了自己的物资公司，所有项目的供材都是由日照城投提供。甲供材价款为30816385.62元，占总工程款的接近一半，因此对于约定的含甲供材管理费10%是无效的。**大公司对其主张的甲供材的数量及范围未提交证据证实。 一审法院认为，日建公司承揽涉案工程后交***公司承建、选定劳务分包主体，鑫正公司与铭大公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将案涉工程整体发包给铭大公司施工，名义为劳务分包，实质为工程转包，违反相关法律规定，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效。合同虽然无效，**大公司已完成工程建设，且已通过竣工验收，其请求参照合同约定数额支付工程价款符合法律规定。本案双方当事人争议的焦点，一是日建公司是否应当与鑫正公司承担共同向铭大公司支付工程款的责任；二是铭大公司关于日建公司、鑫正公司未参与涉案工程管理，无权取得《建设工程施工劳务分包合同》约定的管理费的主张是否成立。分析认定如下： 关于日建公司是否承担责任问题。鑫正公司系日建公司的控股子公司，虽然登记为法人，但在案涉工程的承揽、转包及施工管理过程中，从日建公司***公司发出的《关于承建中心商务区东西明望台安置区施工任务的通知》看，鑫正公司不具有独立的经营权，工程施工过程中的人、财、物需服从日建公司的调配管理，工程施工过程中的相关事务由日建公司管理。实际履行过程中，日建公司负责工程的投标、验收、结算、工程款支付等事务，日建公司安排人员参与管理及资料编制、提报。鑫正公司虽与铭大公司签订合同，但其在合同履行中按日建公司指示履行，仅履行日建公司内部机构的职能，日建公司对合同履行享有决定权，日建公司与鑫正公司在经营业务、利益方面具有一致性，应视为日建公司与鑫正公司对案涉工程具有共同的权利义务。故铭大公司要求日建公司与鑫正公司共同承担责任的诉讼请求符合法律规定，应予支持。 关于管理费问题。双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效，但参照合同约定，铭大公司可获得的工程款为“按甲方与工程发包单位审计结算工程总价款10%（含发包方及甲方供材）上交甲方管理费，剩余90%为乙方劳务工程结算价款”，工程总价款10%的管理费不属铭大公司可获得的工程款。铭大公司主张其独立完成案涉工程的管理事务，日建公司、鑫正公司未履行管理义务，但未提交证据证实，故对其主张不予采纳。现有证据能够认定日建公司与鑫正公司履行了管理义务，**大公司参与部分管理，并支付了日建公司管理人员的工资、审计费等费用，应认定其承担部分管理事务，日建公司、鑫正公司未全部履行管理义务。铭大公司参与管理有人力、财力支出，继续参照合同约定工程款数额计算将导致双方权利义务失衡，酌定减少管理费数额至工程总价款的7%，即5117940.51元。因此，日建公司、鑫正公司应支**大公司的工程款数额为3374251.96元（工程结算造价73113435.89元－甲供材价款30816385.62元－管理费5117940.51元－已付款33804857.8元）。 关于铭大公司请求对工程款计算利息的问题，《建设工程施工劳务分包合同》无效，合同约定的付款时间亦无效，铭大公司请求自工程竣工验收之日起计算利息不违反法律规定，应予支持。日建公司、鑫正公司应当自2016年1月20日起按贷款利率支付利息。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（法释[2004]14号）第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、鑫正公司、日建公司于判决生效后五日内给**大公司工程款3374251.96元及利息（以3374251.96元为基数，自2016年1月20日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；二、驳回铭大公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费72505元，减半收取36252.5元，**大公司负担19355.5元，***公司、日建公司负担16897元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点在于：一是日建公司是否应当与鑫正公司承担共同向铭大公司支付工程款的责任；二是铭大公司是否有权取得《建设工程施工劳务分包合同》约定的管理费及具体金额问题；三是一审认定利息的起算时间是否正确。 关于焦点1，本案中，鑫正公司系日建公司的控股子公司，从日建公司***公司发出的《关于承建中心商务区东西明望台安置区施工任务的通知》看，鑫正公司虽然登记为法人，但在涉案工程的承揽、转包及施工管理过程中，日建公司处于主导地位，鑫正公司不具有独立的经营权。从合同实际履行过程来看，日建公司负责工程的投标、验收、结算、工程款支付等涉案工程相关事务，涉案工程施工过程中的人、财、物需服从日建公司的调配管理，日建公司安排人员参与管理及资料编制、提报，综合上述情况，一审认定日建公司与鑫正公司对涉案工程具有共同的权利义务符合客观事实，日建公司与鑫正公司共同承担付款责任并无不当，本院予以维持。 关于焦点2，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案，涉案建设工程施工合同虽无效，双方结算可参照适用关于工程款的结算条款。至于管理费，应结合案件的具体情形根据合同目的具体判断。本案中，铭大公司主张其独立完成涉案工程的管理事务，日建公司、鑫正公司未履行管理义务，但从日建公司、鑫正公司提交的证据来看，案涉工程招投标及施工过程中，日建公司组织实施工程的投标、验收、结算、办理工程款支付等事务，支付相关税费，编制涉案工程的资料，安排人员落实相关管理职责，能够认定日建公司与鑫正公司履行部分管理义务。根据现有证据亦能够证明铭大公司参与部分管理，并支付日建公司管理人员的工资、审计费等费用，故考虑到双方权益平衡及实际履行情况，一审酌情减少管理费，判决鑫正公司、日建公司给**大公司工程款3374251.96元并无不当。 关于焦点3，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（法释[2004]14号）第十八条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，涉案工程已经竣工验收，鑫正公司、日建公司主张应从结算之日起计算利息于法无据，本院不予支持。铭大公司请求自工程竣工验收之日即2016年1月20日起计算利息不违反法律规定，一审予以支持，并无不当。 综上所述，鑫正公司、日建公司、铭大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费73233元，由上诉人日照市铭大建筑劳务有限公司负担48886元，上诉人日照鑫正建设有限公司、山东日建建设集团有限公司负担24347元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　红 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年五月十九日 法官助理　　*** 书 记 员　　高　琼