上诉人沈阳天北建筑安装工程公司与被上诉人中建二局安装工业有限公司、原审被告沈阳华樾置业有限公司、沈阳天北建业建筑有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽01民终1572号

上诉人（原审被告）：沈阳天北建筑安装工程公司，住所地沈阳市沈河区万柳塘路****。

法定代表人：孙宝安，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董晨，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。

被上诉人（原审原告）：中建二局安装工业有限公司，住所，住所地北京市西城区广安门南街**中建二局大厦**div>

法定代表人：陈广玉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李智，辽宁君连律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙玉慧，辽宁君连律师事务所律师。

原审被告：沈阳**置业有限公司，住所地沈，住所地沈阳市东陵区远航中路****v>

法定代表人：王致军，该公司经理。

委托诉讼代理人：单海玲，女，1976年2月4日出生，满族，该公司员工。

原审被告：沈阳天北建业建筑有限公司，住所地沈阳市浑南，住所地沈阳市浑南新区祝科街**2门iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：杨福生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董晨，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。

上诉人沈阳天北建筑安装工程公司（以下简称天北安装公司）因与被上诉人中建二局安装工业有限公司（以下简称中建二局）、原审被告沈阳**置业有限公司（以下简称**公司）、沈阳天北建业建筑有限公司（以下简称天北建业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初4345号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

天北安装公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回中建二局的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由中建二局承担。事实和理由：合同不是天北安装公司签订的，加盖的是沈阳天北建筑安装工程公司**商业项目部的章，天北安装公司无此章，不同意返还400万元，该项目实际施工人是张廷梁，不是天北安装公司员工。

中建二局辩称，同意一审判决，请求维持原判。沈阳建设工程信息网公示信息载明案涉项目的总承包人是天北安装公司，且工程现场也悬挂着天北标识，天北安装公司就是涉案工程的总承包人；天北安装公司的项目部使用的是天北安装公司加盖公司公章的施工图纸，所有工程例会和纪要文件都是用的项目部印章，天北安装公司的项目部也向中建二局提供了加盖天北安装公司公章的施工图纸用于施工；中建二局根据天北安装公司项目部的指示将垫付的安措费400万元付到了天北建业公司，并开具了收据，天北安装公司与天北建业公司一审明确表示天北建业公司是经过天北安装公司同意后才对外支付该笔垫付款，天北安装公司通过天北建业公司收到了合同约定的400万元垫付款，在中建二局被清场的情况下，天北安装公司和天北建业公司应当返还中建二局垫付的400万元。

**公司述称，与其无关。

天北建业公司述称，不应承担400万元返还，因为只是用天北建业公司账户进行收款。

中建二局向一审法院起诉请求：1、判令沈阳天北建筑安装工程公司返还原告垫款400万元及逾期返还费用（自2015年8月1日起按月利率2%计算至全部返还之日止，暂计算至2017年4月19日的逾期返还费用为1674666.62元）；2、判令沈阳天北建业建筑有限公司就上述应返还款项承担连带支付责任。3、本案诉讼费由天北安装公司、**公司、天北建业公司承担。

一审法院对当事人有异议的证据认定如下：机电供应及安装工程承包协议书、情况说明、付款凭证及收款收据，虽然合同上盖的是沈阳天北建筑安装工程公司**商业项目部的章，但是天北安装公司确系案涉工程的总承包方，且安措费及保证金也由天北安装公司授权天北建业公司收取，故对该组证据真实性予以确认。

一审法院认定事实：2015年4月10日，天北安装公司通过招投标程序成为**公司建设开发的沈阳华铁商业广场项目工程的总承包人。2015年6月17日，中建二局与天北安装公司签订《沈阳**置业有限公司商业项目（沈阳华铁商业广场）机电供应及安装工程承包协议书》，约定将沈阳华铁商业广场机电及通风空调工程分包给原告进行施工，合同第五条2款约定：向政府缴纳的费用，以天北安装公司在沈阳市实际缴费标准为基准，中建二局按照双方商谈的比例和金额分担实际缴纳的费用（如安措费、农民工保证金及社保费等），将实际应缴纳费用直接汇入到双方认可的天北安装公司账户（天北安装公司须确保转款专用，并不得挪作它用），并由天北安装公司对接政府部门办理相关手续，同时天北安装公司向中建二局提供收据。天北安装公司应在双方约定的时间内（主体结构施工达到地上十层后十日内）及时足额退还前述费用，如逾期未全额退还，天北安装公司应就未退还款项按月利率2%向中建二局支付资金占用费，本金及利息返还时间最迟不得超过两个月；该合同中发包方盖的为沈阳天北建筑安装工程公司**商业项目部的章。合同签订后，中建二局按约向天北安装公司指定的天北建业公司账户转款4000000元保证金及安措费，天北建业公司出具了收款收据。同时，中建二局开始进场施工，2015年8月1日，天北安装公司要求中建二局停止施工并将其清出施工现场。现案涉工程由天北安装公司继续施工。因中建二局多次索要退还安措费及保证金未果，故来院起诉。中建二局在诉讼过程中，撤回了要求工程款及利息的诉讼请求。

一审另查明，天北建业公司分别于2016年3月25日、2016年4月7日向**公司转账4000000元。

一审法院认为，中建二局与天北安装公司签订《沈阳**置业有限公司商业项目（沈阳华铁商业广场）机电供应及安装工程承包协议书》，虽然盖的为沈阳天北建筑安装工程公司**商业项目部的章，但因天北安装公司为案涉工程的总施工方，且其委托天北建业公司收取了中建二局支付的安措费、保证金，中建二局亦实际按合同约定进行了施工，故双方签订的合同是双方在平等、自愿的情况下签订，并不违反法律强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守履行。中建二局已按约支付安措费、保证金4000000元，因天北安装公司于2015年8月1日通知中建二局停止施工，并要求中建二局撤场，双方的分包合同已终止履行，且尚未发生由中建二局原因造成的保证金、措施费抵扣事项，故天北安装公司应将该笔收取费用退还中建二局。关于中建二局要求天北安装公司每月按2%标准支付逾期资金占用费的诉讼请求，因该标准系合同履行的情况下发生的违约责任，而本案中双方签订的合同已终止履行，天北安装公司违约在先，应对中建二局由此产生的损失承担赔偿责任，故该占用费用应参考中国人民银行同期贷款利率标准进行支付为宜。关于中建二局要求天北建业公司承担退还义务的诉讼请求，因天北建业公司系实际安措费及保证金的收取人，虽然天北建业公司主张已将该笔费用转交给**公司，但**公司提出其收到的并非安措费及保证金，而是“张廷梁向其偿还的农民工工资”，故无法认定天北建业公司已将其代收的安措费及保证金经天北安装公司同意转交给**公司的事实，故天北建业公司应共同承担退还该笔费用的义务，至于逾期退还的占用费，因天北建业公司并非案涉合同的相对方，逾期退还安措费及保证金的责任不在天北建业公司，故不应承担该笔占用费。

一审判决：一、被告沈阳天北建筑安装工程公司、沈阳天北建业建筑有限公司于本判决生效之日起三日内，退还原告中建二局安装工业有限公司安措费及保证金4000000元；二、被告沈阳天北建筑安装工程公司于本判决生效之日起三日内，给付原告中建二局安装工业有限公司逾期返款的占用费（以4000000元为基础，从2015年8月1日起至本判决确认的退还之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告中建二局安装工业有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56248元，由沈阳天北建筑安装工程公司负担51523元，剩余4725元退还中建二局安装工业有限公司。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案中，天北安装公司与中建二局之间签订《沈阳**置业有限公司商业项目（沈阳华铁商业广场）机电供应及安装工程承包协议书》后，中建二局依约支付了安措费、保证金4000000元，但天北安装公司于2015年8月1日通知中建二局停止施工并要求中建二局撤场，中建二局于同日撤场，故该协议书已终止履行。天北安装公司认可其收到了中建二局的4000000元，且认可中建二局系于2015年8月1日被强行清场的事实，故对天北安装公司主张不予返还4000000元的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，天北安装公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费51523元，由沈阳天北建筑安装工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王惠丽

审判员　　相　蒙

审判员　　陈　铮

二〇一八年四月二十日

法官助理吕慧子

书记员张鑫桐

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。