沈阳市澎辉饲料销售有限公司、邓志国等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终8736号

上诉人(原审被告)：沈阳市澎辉饲料销售有限公司，住所地新民市。

法定代表人：段庆有，该公司经理。

委托诉讼代理人：李月，新民市信悦法律服务所法律服务工作者。

上诉人（原审被告）：邓志国，男，汉族，1971年8月21日出生，住址辽宁省新民市。

委托诉讼代理人：李月，新民市信悦法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审原告)：沈阳昌海建筑工程有限公司，住所地新民市。

法定代表人：李昌路，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑连浩，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘琼，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

上诉人沈阳市澎辉饲料销售有限公司、上诉人邓志国因与被上诉人沈阳昌海建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省新民市人民法院（2021）辽0181民初2385号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

沈阳市澎辉饲料销售有限公司的上诉请求：1.请求二审法院将此案发回重审或依法改判工程费不应包含：8万元基础桩、地热重铺款85525.77元及拆除的费用119810元、地砖、理石、墙砖工程金额490992.26元；2.改判被上诉人对已建工程不享有优先受偿权；3.按支持请求额分配诉讼费、鉴定费。事实与理由：一、法院在委托价格评估时，未对被上诉人的施工范围进行评估前质证、认证，造成评估报告中评估的价款，有一部分并非原告直接为本被告施工。原告系从案外人崔某处转包取得。这部分报告中的价款576518.03元，另加施工费119810元，不应由被告承担。二、被上诉人诉状中称的后增加桩基8万元，所诉不实。桩基工程是张军施工，有图纸、工程日志、质检报告、收款凭证，能够证明桩基工程与原告无关。三、被上诉人所诉地热重铺85525.77元及拆除的费用119810元，与事实不符，不应予以支持。四、被上诉人工程停工时间为2017年，故被上诉人已经不享有优先权。

沈阳昌海建筑工程有限公司辩称，一、本案评估鉴定程序合法正当，被上诉人整体工程均是给邓志国施工，并无从案外人转包取得情况。本案鉴定机构是经被上诉人依法申请、法院依法委托，鉴定意见所依据的证据均经庭审质证后进行现场勘验评估后再行庭审质证。此外，在鉴定机构勘查现场过程中，原审法院、鉴定机构、上诉人以及邓志国本人均到达案涉工程现场对鉴定评估告所依据鉴定事实进行现场确认，鉴定机构是依据上诉人现场进行确认情况所作出的鉴定结论。鉴定意见针对有争议的施工范围也详细列入《工程造价鉴定意见书》中进行说明。另外，上诉人所述被上诉人与案外人达成工程建筑协议，完全是上诉人虚构事实，被上诉人与案外人崔某并无工程承包、发包情况。上诉人所主张将33333平方米（涉案构成土地）出卖给案外人情况不属实，现有证据可证实，该地块在庭审中所有权人仍属邓志国所有，工程及土地经依法拍卖的权属人是邓志国本人，与案外人并无关联。综上，本案上诉人所施工承揽的工程均是在邓志国处承包。二、上诉人所述的桩基8万元不属实，与本案原审判决无关。被上诉人也从未主张过建造桩基的权利。三、地热重铺是因上诉人延期给付工程款，违约导致原地热管线无法使用。案涉工程2013年7月就已开工，2017年11月完成地热管线铺装，因上诉人未按照约定给付被上诉人工程款，被上诉人无奈只能暂时停止工程进度，2020年8月开始再次进行地热重铺、地砖、理石等工程，此时地热管线距第一次铺设后以放置3年之久，管线材料因未按正常进度铺设地砖，以氧化、破损，必须进行重铺更换，当时也是与上诉人沟通允许，因此，造成地热重铺原因是因上诉人违约延期给付工程款停工所致，并非被上诉人责任。如上诉人对工程质量有异议，可另行对被上诉人提起诉讼。四、案涉工程是邓志国所有，沈阳市澎辉饲料销售有限公司是邓志国为了签订发包合同在2013年成立，邓志国以个人名义多次对欠付工程款表示认可。邓志国向被上诉人出具欠条时间为2020年11月20日。现有证据可证明邓志国在2018年8月就已卸任沈阳澎辉饲料有限公司法人、董事、经理等职务，且退出该公司的出资人、投资人，故邓志国辩称出具欠条是职务行为不属实。涉案地块、工程现已进行司法拍卖，该地块、工程款项所有权人均为等志国本人。因此，一审判决邓志国承担连带责任适用法律正确。五、被上诉人2020年12月还在对案涉工程进行施工，从未撤出现场，对案涉工程依法享有优先受偿权。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请法庭依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。

邓志国述称，同意沈阳市澎辉饲料销售有限公司上诉意见。

邓志国的上诉请求：1.请求二审法院将此案发回重审或依法改判工程费不应包含：8万元基础桩、地热重铺款85525.77元及拆除的费用119810元、地砖、理石、墙砖工程金额490992.26元；2.依法改判上诉人邓志国不承担连带责任；3.改判被上诉人对已建工程不享有优先受偿权；4.按支持请求额分配诉讼费、鉴定费。事实与理由：与沈阳市澎辉饲料销售有限公司上诉理由一致，另提出：判令邓志国承担连带责任于法无据，邓志国系公司的原法定代表人，出具欠条系职务行为。

沈阳昌海建筑工程有限公司辩称，同对沈阳市澎辉饲料销售有限公司的答辩意见。

沈阳市澎辉饲料销售有限公司述称，同意邓志国上诉意见。

沈阳昌海建筑工程有限公司向一审法院的诉讼请求为：请求法院依法判决解除原、被告签订的《建筑工程施工合同》；请求法院依法判决被告支付原告工程款人民币32041111.00元，工程款利息从起诉之日计算至实际支付之日止，以人民币2041111.00元为基础，按市场报价利率计算；请求法院依法判决确认原告对其承建位于姚堡乡南洼村不动产单元号210181204204GB00002W00000000工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；鉴定费人民币61117元；保全费人民币5000元；被告沈阳市澎辉饲料销售有限公司、被告邓志国对上述请求承担连带责任；由被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：发包人沈阳市澎辉饲料销售有限公司与承包人沈阳昌海建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，该合同双方就办公楼、厂房工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：工程名称：沈阳市澎辉饲料销售有限公司办公楼、厂房。工程地点：新民市姚堡乡南洼村。资金来源;自筹。工程内容：图纸要求范围内的土建、暖卫、电照、给排水、装饰工程。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）。工程承包范围：包工包料。工程质量标准：国家验收要求达到合格标准。签订合同价为人民币730万元。合同价格形式：固定总价合同。沈阳市澎辉饲料销售有限公司法定代表人邓志国，委托代理人董某。沈阳昌海建筑工程有限公司法定代表人李昌海，委托代理人符朝敏。通用合同条款约定：发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款。关于付款周期的约定：基础完工，甲方支付乙方20%工程款；主体完工甲方支付乙方40%工程款；抹灰工程完工后，甲方支付乙30%。工程竣工验收合格后一个月内，甲方支付乙方剩余工程款，不许拖欠。此约定中所有约定比例均指占合同总签约合同价款的比例。发包人完成竣工付款的期限：移交竣工档案3日内付款。因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：按同期银行利率支付承包人合同价款延期期间利息。2020年11月20日，邓志国出具欠据载明：今有邓志国欠李昌海姚堡乡南洼村澎辉饲料厂工程款大约壹佰捌拾叁万元整，具体款额以工程结算为准，结算时间为2020年12月31日止。欠款人：邓志国；见证人：董某、崔某。经一审法院委托辽宁瀚飞工程咨询有限公司进行工程造价鉴定，辽宁瀚飞工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书：鉴定项目工程造价为人民币3741111.00元。其中：一、确定部分工程造价为人民币3698373.00元；二、不确定部分工程造价为人民币42741.00元。其中，1#厂房回填山皮石造价人民币6635.00元。办公楼土建工程-土方工程造价人民币36106.00元。施工内容包含以下部分;(一)、1#厂房-土石方工程[山皮石回填]：1.原告主张：1#厂房回填山皮石厚度500㎜，山皮石主材部分为被告方提供，原告提供人工机械进行回填。2.被告主张1#厂房回填山皮石500㎜厚，山皮石及回填人工机械均为己方提供。3.鉴定单位：经现场勘验确认1#厂房基础梁内侧已回填至基础梁顶标高，按施工图纸计算回填工程量，但根据现有证据无法判断此部分回填实际施工方，故此部分按不确定计入。（二）办公楼土方工程：1.原告主张：办公楼土方开挖、回填均由己方施工；2.被告主张：办公楼土方开挖、回填均由己方负责完成，不是原告施工。3.鉴定单位：土方开挖回填为施工中必然发生内容，工程量按施工图纸计算，但根据现有证据无法判断此部份工作实际施工方，故此部分按不确定计入。2021年8月9日，辽宁慧通房地产土地评估咨询有限责任公司估价报告载明：估价项目名称：位于新民市姚堡乡南洼村由被执行人邓志国使用的国有出让土地使用权[产权证号：辽（2017）新民不动产权第0000994号]的该宗土地的地上物市场价值司法鉴定评估。建设工程规划许可证（建字第210121201306207号）建设单位：邓志国。原告昌海建筑工程有限公司承认已收到案涉工程款合计人民币1700000.00元。被告方承认已支付原告案涉工程款合计人民币1800000.00元。原告沈阳昌海建筑工程有限公司支付鉴定服务费人民币61117.00元。原告沈阳昌海建筑工程有限公司支付保全费人民币5000.00元。原告沈阳昌海建筑工程有限公司支付保险费人民币2010.54元。2021年3月22日，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）为：3.85%。

一审法院认为:因辽宁瀚飞工程咨询有限公司鉴定机构和鉴定人符某律规定，鉴定程序合法，且当事人亦未提出实质异议，故对辽宁瀚飞工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，一审法院予以采纳。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款的，对方可以要求其支付价款。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，发包方沈阳市澎辉饲料销售有限公司与承包方沈阳昌海建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》签订时，双方主体适格，内容合法，意思表示真实一致，合同形式合法，该合同自签订时成立并生效，受法律保护，对双方都具有法律约束力，双方均应按照约定履行义务。不确定部分工程造价中的1#厂房回填山皮石工程造价人民币6635.00元，因原告自认山皮石主材部分为被告方提供，且人工费+机械人工费占工程造价费用的费率为33%，故一审法院认定1#厂房回填山皮石工程造价人民币6635.00元不计入本案工程造价。不确定部分工程造价中的办公楼土建工程-土方工程造价人民币36106.00元，因发包人沈阳市澎辉饲料销售有限公司与承包人沈阳昌海建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》约定，沈阳市澎辉饲料销售有限公司办公楼工程是图纸要求范围内的土建、暖卫、电照、给排水、装饰工程，且工程承包范围包工包料，又因土方工程不仅是办公楼整体工程的一部分，而且需要施工人员和机械设备，在办公楼整体工程包工包料发包的情况下，发包人另行组织施工人员和机械设备进行办公楼土方开挖、回填不符合常理，故一审法院认定办公楼土建工程-土方工程造价人民币36106.00元计入本案工程造价。故一审法院认定案涉工程总造价为人民币3734479.00元。因原告昌海建筑工程有限公司承认已收到案涉工程款合计人民币1700000.00元，被告方承认已支付原告案涉工程款合计人民币1800000.00元，但是原、被告双方均未提供证据予以证明，按照一审法院认定的案涉工程总造价人民币3734479.00元，被告方至少应当支付原告剩余工程款人民币1934479.00元。《建设工程施工合同》关于付款周期的约定：基础完工，甲方支付乙方20%工程款；主体完工甲方支付乙方40%工程款；抹灰工程完工后，甲方支付乙方30%。因案涉工程主体已完工，且该《建设工程施工合同》约定合同价格形式为固定总价合同，合同价为人民币730万元，故被告沈阳市澎辉饲料销售有限公司至少应当预支付原告合同价款的60%，即人民币4380000.00元。因被告沈阳市澎辉饲料销售有限公司自认已支付人民币1800000.00元，按照被告沈阳市澎辉饲料销售有限公司的自认足以认定被告沈阳市澎辉饲料销售有限公司未按照《建设工程施工合同》约定的付款周期支付原告工程款，已构成违约，被告沈阳市澎辉饲料销售有限公司应当承担违约责任。因为被告沈阳市澎辉饲料销售有限公司违约导致案涉工程停工，且被告沈阳市澎辉饲料销售有限公司至今未支付原告已完成部分工程的剩余工程款，原告有权提起诉讼请求解除《建筑工程施工合同》并要求被告沈阳市澎辉饲料销售有限公司承担违约责任。原告请求贵院依法判决解除原、被告签订的《建筑工程施工合同》和请求贵院依法判决被告沈阳市澎辉饲料销售有限公司支付原告剩余工程款人民币1934479.00元，工程款利息从起诉之日计算至实际支付之日止，以人民币1934479.00元为基数，按市场报价利率计算，有合同及法律依据，一审法院予以支持。原告请求贵院依法判决确认原告对其承建位于姚堡乡南洼村不动产单元号210181204204GB00002W00000000工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权、鉴定费人民币61117.00元和保全费人民币5000.00元的诉讼请求，亦有合同及法律依据，一审法院均予以支持。因2021年8月9日，辽宁慧通房地产土地评估咨询有限责任公司估价报告载明的新民市姚堡乡南洼村案涉土地的土地使用权人邓志国，且建设工程规划许可证载明的建设单位为邓志国，结合2020年11月20日邓志国出具欠据载明的欠款人亦为邓志国的事实，故被告邓志国对被告沈阳市澎辉饲料销售有限公司案涉债务应当承担连带责任。

一审法院判决：一、解除原告沈阳昌海建筑工程有限公司与被告沈阳市澎辉饲料销售有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、被告沈阳市澎辉饲料销售有限公司支付原告沈阳昌海建筑工程有限公司剩余工程款人民币1934479.00元，于判决生效之日起十日内一次性支付；三、被告沈阳市澎辉饲料销售有限公司支付原告沈阳昌海建筑工程有限公司剩余工程款人民币1934479.00元的逾期付款利息，从2021年4月6日起至实际支付之日止，以人民币1934479.00元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算；四、被告沈阳市澎辉饲料销售有限公司支付原告沈阳昌海建筑工程有限公司鉴定费人民币61117.00元，于判决生效之日起十日内一次性支付；五、被告沈阳市澎辉饲料销售有限公司支付原告沈阳昌海建筑工程有限公司保全费人民币5000.00元，于判决生效之日起十日内一次性支付；六、被告邓志国对上述各项判决均承担连带责任；七、原告沈阳昌海建筑工程有限公司在被告沈阳市澎辉饲料销售有限公司应当支付的剩余工程款人民币1934479.00元范围内就其承建位于姚堡乡南洼村不动产单元号210181204204GB00002W00000000工程折价或拍卖的价款优先受偿；八、驳回原告沈阳昌海建筑工程有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币23652.77元，由被告沈阳市澎辉饲料销售有限公司、邓志国负担人民币22804.77元，由原告沈阳昌海建筑工程有限公司负担人民币848.00元。判决生效后，原告沈阳昌海建筑工程有限公司预交的案件受理费人民币22804.77元，退还原告沈阳昌海建筑工程有限公司，由被告沈阳市澎辉饲料销售有限公司、邓志国于判决生效之日起七日内共同连带向一审法院交纳，被告沈阳市澎辉饲料销售有限公司、邓志国拒不交纳案件受理费，一审法院可以强制执行。

二审中，上诉人提交了说明、水泥试验报告、施工日记、购买土地协议，以及证人董某、崔某的证言；被上诉人提交了一份针对沈阳市澎辉饲料销售有限公司的网上查档资料。本院组织双方当事人对上述证据进行了质证。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案中，沈阳市澎辉饲料销售有限公司作为发包人与承包人沈阳昌海建筑工程有限公司针对涉案工程签订了《建设工程施工合同》。沈阳昌海建筑工程有限公司诉至一审法院，主张其已施工部分的价款等。

关于上诉人沈阳市澎辉饲料销售有限公司提出的上诉理由第一、二、三条，审理中，沈阳市澎辉饲料销售有限公司称这三个问题是针对一审法院委托辽宁瀚飞工程咨询有限公司出具的涉案工程造价鉴定结论提出的异议，因沈阳市澎辉饲料销售有限公司自认其未在鉴定报告复议期内提出相关复议意见，故本院对其提出的这三项上诉理由，不予支持。另外，沈阳市澎辉饲料销售有限公司主张地砖、理石、墙砖工程价款490992.26元，地热重铺价款85525.77元，以及另加施工费等应由案外人崔某承担，但崔某并未与沈阳昌海建筑工程有限公司签订书面施工协议，沈阳昌海建筑工程有限公司对此施工关系的存在予以否认，其仍然基于其与沈阳市澎辉饲料销售有限公司之间的施工协议对诉争工程进行施工，崔某与沈阳市澎辉饲料销售有限公司的土地买卖协议亦未实际履行完毕，且邓志国取得涉案工程拍卖后的余款，为涉案工程实际权益人，故上述款项仍应依据《建设工程施工合同》进行支付，此项上诉理由，本院不予支持；沈阳市澎辉饲料销售有限公司提出的增加桩基8万元问题，其在审理中自认鉴定结论明细中未包含桩基部分，且沈阳昌海建筑工程有限公司称其在原审中未主张此部分费用，故此项上诉理由，本院亦不予支持。所以，一审法院依据鉴定结论数额认定应付款数额，又以沈阳市澎辉饲料销售有限公司陈述的已付款数额为依据，且各方当事人未对所认定的已付款数额问题提出上诉，故一审法院认定应支付的剩余款数额，并无不当。本院对上诉人的上述上诉理由，不予支持。

关于上诉人沈阳市澎辉饲料销售有限公司提出被上诉人不享有优先受偿权的问题。上诉人主张应从停工时间的2017年开始计算期限，没有事实和法律依据，本院对上诉人的此项上诉理由不予支持。

上诉人邓志国提出的上诉理由与沈阳市澎辉饲料销售有限公司一致。邓志国另上诉提出其不应承担连带责任的问题，因邓志国以其个人名义向沈阳昌海建筑工程有限公司出具了欠据，且案涉土地的土地使用权人以及建设工程规划许可证载明的建设单位均为邓志国，涉案工程拍卖余款仍为邓志国取得，故一审法院判决其承担相关给付责任，具有事实依据，本院予以维持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计47305.54元，由沈阳市澎辉饲料销售有限公司负担23652.77元，邓志国负担23652.77元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　倩

审 判 员　　曹　杰

审 判 员　　孙菁蔓

二〇二二年八月二日

法官助理　　吕慧子

书 记 员　　姜乃嘉

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。