某某、某某鑫伟业建筑劳务有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省盘锦市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）辽11民终479号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年2月5日生，汉族，沈阳市人，无业，住新民市。

委托诉讼代理人：项薇，内蒙古奥星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙浩，辽宁洪泽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***鑫伟业建筑劳务有限公司，住所地：沈阳市铁西区腾飞二街22号432。

法定代表人：茹久江，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王智，辽宁东尧律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：袁新，男，1966年1月16日出生，汉族，江苏省徐州市人，个体，住沈阳市皇姑区。

委托诉讼代理人：方晓松，辽宁正直律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）南通四建集团有限公司，住所地：江苏省南通市高新区新世纪大道999号。

法定代表人：瞿羌军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋立国，黑龙江北大泓律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***鑫伟业建筑劳务有限公司（以下简称荣鑫公司）、南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）、袁新劳务合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2021）辽1103民初2628号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员独任公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人项薇、被上诉人袁新的委托诉讼代理人方晓松、被上诉人荣鑫公司的委托诉讼代理人王智到庭参加了诉讼。被上诉人南通四建未到庭参加诉讼，提交书面意见。本案现已审理完毕。

***上诉请求：1、依法改判或发回重审。2、请求二审法院依法判决被上诉人承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、本案一审法院认定事实不清，适用法律错误，2018年初，本案上诉人与被上诉人袁新之间形成了事实工程承包劳务合同关系，包工不包料，材料费由袁新承担，原本是被上诉人袁新托欠上诉人工程款中的人工费，但是，一审中，被上诉人提交的已向工人支付的劳务费的证据并不是我方的劳务人员，而是向其他工程项目支付的劳务费，与我方并无关联性，因此上诉人认为，一审法院认定事实不清。二、关于一审判决中论述的16万材料费的问题，由于协议书本身是被上诉人袁新提供，对其中产生歧义的部分，当作出有利于上诉人的解释。协议书中已明确了双方关于劳务费金额的核算，并与劳动部门维权的金额相一致。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法发回重审。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令荣鑫公司给付拖欠工程款16.2万元及利息（以16.2万元为基数自2021年4月27日起至实际付清之日止按法律规定的标准支付利息）；2、袁新、南通四建承担连带给付责任；3、由荣鑫公司、南通四建、袁新承担诉讼费。

一审法院查明的事实：2018年前后，袁新挂靠南通四建承揽了盘锦市看守所留置专属区建筑工程。***与案外人史某海使用荣鑫公司的资质投标案涉工程，未能中标，袁新与***就盘锦市看守所留置专属区工程签订协议。后因工人工资及工程款结算问题发生纠纷，2018年8月6日，甲方为南通四建，乙方为***签订《协议书》一份，载明：1.钢筋班组：钢筋班计价，按建筑面积（1983.7×2）计算，单价为每平45元×1983.7=178533元，扣除未完成工程量2万元，扣除已付钢筋班组工人工资款5万元整，钢筋班组剩余工人工资款为108,533.00元；2.混凝土班组：混凝土板计价，按建筑面积（1983.7×2）计算，单价为每平20元，合计：20元×1983.7×2=79,348.00元，扣除未完成工程量2万元，扣除混凝土班组已付工人工资5万元。混凝土班组剩余工人工资款为9348元；3.甲乙双方达成共识，甲方同意支付乙方全部力工工程款5万元整，乙方管理人员费用3万元整，乙方个人垫付部分16万元整（须将所有物品交于库管，核齐）及乙方个人利润32119元整，扣除已付***工资款6万元整，剩余工资共计33万元整；4.付款方式。甲乙双方约定于2018年8月6日先付给乙方贰拾万元整，余款在2018年10月1日前付清。协议甲方由袁新签名，乙方由***签名。协议签订后，***撤离施工现场。2018年8月18日，袁新支付钢筋班劳务费72,326.00元，2018年9月30日付钢筋班劳务35,700.00元，2018年8月17日付混凝土及力工劳务33,000.00元，2018年9月30日付混凝土及力工劳务25,348.00元，管理人员薛祥工资12,000.00元、李和阳工资9000元、孙泽波15,000.00元，力工王永清、王玉祥、张振江、徐成华、付继元工资5950元，米学臣工资8400元，石印国工资9790元、孙泽海3400元、***60,000.00元。原告在庭审中诉称，袁新已支付了钢筯班组的工人工资108,533.00元、混凝班组的工人工资9348元，管理人员石印国工资9790元、薛翔工资12,000.00元、李和阳9000元，以上共计148,671.00元，余款181,329.00元及***为袁新垫付的租赁费10,000.00元，合计191,329.00元未给付，***诉至一审法院院要求给付162,000.00元。另查，2018年至2021年间***就袁新拖欠工人工资16.2万元向盘锦市兴隆台区人力资源和社会保障部门投诉，袁新为此向该部门交纳了16.2万元农民工资保障金，2021年3月17日劳动部门将保障金退还袁新。再查，2020年11月26日，***与南通四建、袁新劳务合同纠纷一案经一审法院审理，作出了（2020）辽1103民初2904号民事裁定书，以原告诉讼主体不适格为由驳回起诉。

一审法院认为，本案涉案工程由南通四建承包，袁新作为南通四建的内部承包人，以南通四建的名义与***签订协议将部分工程劳务项目分包给***，袁新与南通四建之间存在挂靠关系。现***诉请袁新给付劳务费共计16.2万元，并由荣鑫公司和南通四建承担连带给付责任，其中包括管理人员劳务费、力工工资、***个人利润及***垫付部分16万元。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于***主张给付个人垫付部分16万元（需将所有物品交与库管，核齐）。属于双方在协议中约定的附条件的给付义务，现***提供的自行记录的库房记录本不能证明垫付款项的具体明细、金额等，即协议约定的给付条件未成就，故对***的主张，无法支持。另，依据双方提供的证据，可以确认，袁新通过劳动监察部门及直接给付***的款项已远超过***在本次诉讼中扣除上述个人垫付部分（16万元）的诉讼标的，即2000元，故无需再向***支付劳务费。综上，***现有的证据不能证明其主张,故对其诉讼请求,不予支持。荣鑫公司与本案无关，不应当承担责任。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决:驳回***的诉讼请求。案件受理费3540元，减半收取1770元，由***负担。

本院认为，上诉人***曾于2020年9月2日以本案被上诉人南通四建和袁新为被告就与本案相同的事实提起诉讼，盘锦市兴隆台区人民法院于2020年11月26日作出了（2020）辽1103民初2904号民事裁定书，以上诉人***诉讼主体不适格为由裁定驳回其起诉。本案中，上诉人***虽将被上诉人荣鑫公司与被上诉人南通四建和袁新一并作为被告提起诉讼，但案件的事实与其2020年9月2日起诉的事实一致，除荣鑫公司外，被告也相同。上诉人***明知其与荣鑫公司系挂靠关系，荣鑫公司不应承担给付劳务费的责任且其在二审中也放弃要求荣鑫公司承担给付责任，而将荣鑫公司列为被告系为了达到重新起诉的目的，属于规避法律。故此，上诉人***本次起诉属于重复诉讼，应依法驳回其起诉。原审判决驳回上诉人***的诉讼请求错误，应予以纠正。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条（五）、第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十一条规定，裁定如下：

一、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2021）辽1103民初2628号民事判决；

二、驳回上诉人***的起诉。

一审案件受理费3540元，减半收取1770元，由上诉人***负担。二审案件受理费3540元退回给上诉人***。

本裁定为终审裁定。

审判员　　马晓梅

二〇二二年五月二十六日

书记员　　李宜伦

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百二十七条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：

（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的案件除外；

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百八十一条第二审人民法院审理上诉案件。除依照本章规定外，适用第一审普通程序。