日照市政工程有限公司、**等财产损害赔偿纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁11民终2475号 上诉人（原审被告）：日照市政工程有限公司，住所地日照市东港区临沂路279号市政实验检测楼，统一社会信用代码91371100168358209Y。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，山东世纪星（岚山）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1975年1月10日出生，汉族，个体工商户，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：**，日照东港**法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：**，日照东港**法律服务所法律服务工作者。 原审被告：***，男，1990年5月1日出生，汉族，市政公司员工，住日照市东港区。 上诉人日照市政工程有限公司（以下简称市政公司）因与被上诉人**及原审被告***财产损害赔偿纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2022）鲁1102民初7115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 市政公司上诉请求：1.撤销一审判决，重新认定事实，作出公正判决或者将本案发回重审；2.本案的上诉费用由**承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。市政公司对淄博瀚海森林资源资产价格评估有限公司（以下简称瀚海评估公司）作出瀚海林评字[2022]第89号资产评估报告书（以下简称评估报告）及瀚海林评字[2022]第89号补充材料（以下简称补充意见）提出异议，要求给予书面答复，一审法院未依法办理，严重违反法定程序。二、鉴定程序不合法。1.鉴定机构超越其执业的淄博市域范围，且其资质已过期。经查，瀚海评估公司资质等级：丙级，执业范围：价格评估，有效日期：2014年4月18日至2017年4月17日（详见价格评估机构资质证书）。根据《价格评估机构资质认定管理办法》第三条规定，丙级价格评估机构可在机构所在地的市（地）、县范围内开展价格评估工作。2.经查询山东省司法厅于2022年3月3日和2022年7月7日发布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（山东省）》，瀚海评估公司不在名册内。3.鉴定开始之前，鉴定人未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十三条规定签署承诺书。4.鉴定事项是**死亡所造成损失以及**死亡与水淹之间的因果关系，而非单纯**价格。鉴定机构执业范围仅为价格评估，没有资质评定**损失、**死亡与水淹之间的因果关系。三、鉴定结论明显依据不足。1.因果关系鉴定要有分析论证的过程，要有规范、标准和证据证明。本案鉴定只有结论，没有分析论证的过程，没有规范、标准和证据证明，没有采样并进行科学试验（例如：土壤的成分、植物标本的化验等）。2.鉴定机构实施清查核实、实地查勘、市场调查和询证、评定估算等评估程序不规范，得出委估资产在评估基准日2022年6月2日的损失价值与市政公司市场调查、咨询的日照当地 价格出入较大，明细表如下： 序号 品种 单位 评估单价 市场价 差价 1 桂花老桩 棵 5000 3000 2 **** 棵 18000 6000 3 石榴老桩 棵 2500 1000 4 **老桩 棵 1500 1000 5 **老桩 棵 1000 800 6 桂花盆景 棵 300 200 ivstyle='text-align:center'> 序号 品种 单位 评估单价 市场价 差价 1 桂花老桩 棵 5000 3000 2 **** 棵 18000 6000 3 石榴老桩 棵 2500 1000 4 **老桩 棵 1500 1000 5 **老桩 棵 1000 800 6 桂花盆景 棵 300 200 综上所述，涉案鉴定结论是在无规范、无标准、无证据和鉴定方法不规范等情况下做出的，其鉴定结论明显依据不足。四、一审法院认定事实不清。1.一审法院认定**老桩2棵，而2022年6月2日出具资产评估报告书表中认定**老桩5棵。2.涉案损失不应由市政公司全部承担。市政公司工作人员***为减少或者避免损失，欲将**内淤泥进行清理，**以各种理由拒不让清理，造成损失扩大应当由**承担。同时，**对损害发生存在拒不止损的过错，本案应按双方过错大小分担责任。3.鉴定机构勘验现场时，因**内**无叶而被认定为死亡。鉴定报告出来后，双方及一审法院于2022年8月1日查看现场，**内绝大部**植株生长良好。说明鉴定结论与实际情况不符。同时鉴定结论不具有真实性、客观性、科学性。综上，一审法院认定事实不清，程序不合法，鉴定意见明显依据不足。 **辩称，评估公司由一审法院委托，评估报告真实有效，评估报告法院认可，市政公司所提**市场调查咨询不具有权威性，要求维持一审判决。 ***述称，没有新的意见。 **向一审法院起诉请求：判令市政公司、***赔偿**各项损失共计233400元。 一审法院认定事实：**主张其系留春松柏盆景园业主。2021年12月24日上午，市政公司在实施日照市东港区丹阳路北地下管道施工过程中，将地下原有管道破坏，自水来大量溢出，致**位于丹阳××路××被水淹，园内房屋及房屋内家具等受损，同时还造成**园内**受损。**提交其与***录音一份，录音中*****，市政公司将项目分包给自己，自负盈亏。**：“你们也不过来了解，也不过来什么的，我该走司法程序呗，我找人来鉴定鉴定，评估评估我的损失。”***：“反正是能商量商量。”**：“刚商量，你们叫**过来，也说了好几次，我没法说，这几天我也没打电话找你”。**提交的（2022）鲁日照德信证民字第127号公证书，其中附录大量照片，照片显示现场正在施工，大量盆景及花棚、家中均有被水淹没过的痕迹等。公证书载明：“经现场查看，在日照市留春松柏盆景大院门口西侧有工作人员正在安装施工供水管道。整个院子尚有灌水后形成的淤泥和当时水位遗留的痕迹，花棚内部分花棚内部分花棚上还留有被水没过后的淤泥和漂浮的腐叶，房屋内物品有被水浸泡的痕迹，**对部分水位遗留的痕迹高度进行了测量，当时水位大约在30ｃｍ-40ｃｏｍ不等。**称，院内北侧花棚有桂**老桩10棵、****6棵、石榴老桩2棵、**老桩2棵、**老桩2棵、其他桂花盆景160余棵、***桩6棵；东侧花棚内仅地面上的盆景被浸泡，室内被浸泡的旧书籍和画卷都是长辈留下的。公证人员对上述勘察过程进行录像、拍照，并制作光盘两张。上述照片、录像内容系公证人员在现场拍摄取得，光盘中的照片、录像内容与现场实际状况相符。”公证书落款2022年1月13日。**为此支付公证费3000元。 经**申请，一审法院依法委托瀚海评估公司对涉案**、房屋、房屋内的家具电器等财产损失进行评估。2022年4月28日，该评估公司进行现场清查工作。经现场勘查，结合公证部门提供的受灾明细表，2022年6月2日，瀚海评估公司出具资产评估报告书。如下图。 序号 品种 单位 数量 单价 总金额 1 桂花老桩 棵 10 5000 50000 2 **** 棵 6 18000 108000 3 石榴老桩 棵 2 2500 5000 4 **老桩 棵 5 1500 7500 5 **老桩 棵 2 1000 2000 6 ***桩 棵 6 1400 8400 7 桂花盆景 棵 160 300 48000 8 房屋及家居电器 19500 9 合计 248400 根据现场勘查，电饭锅、字画等部分无法确认，树木残值为30000元。**房屋、房屋内家居电器及**内**被水淹没受灾损失估算为218400元。2022年7月3日，该评估公司出具了补充材料，内容为：“我公司于2022年4月28日开始对评估对象进行现场勘验，结合公证部门出具的公证书及浸泡当日2021年12月24日天气情况，经调查分析论证被申请人施工过程中因管道漏水导致申请人房屋、房屋内家居电器及**内**被水淹没与申请人房屋、房屋内家居电器及**内**受损之间存在必然的因果关系”。**为此支付评估费12000元。 市政公司认为，上述资产评估报告书没有分析因果关系，评估公司没有对房屋及房屋内家居受损的鉴定资质，没有明确树木的残值是哪一部分。对鉴定机构补充材料意见，因为施工人管道漏水，导致**内的**被水淹没，与**受损之间是否存在必然因果关系不予认可。该鉴定结论与申请鉴定不一致。 **则认为，评估公司是法院依法委托，具有相应资质，其中对于价格的评估资质包含了对房屋及其他财产损失的评估资质。对于因果关系，在**提供的与***之间的录音资料中，***也已经认可**的受损及死亡，系由其施工，导致管道漏水引发，而评估机构对于**受损的鉴定结论客观真实。因**受损或死亡系因大棚内温度与市政公司施工导致管道漏水，存在温差，导致**受损或死亡。该死亡属于物理原因的死亡，而并非化学原因的死亡，所以对于**的受损或死亡不需要进行相应的化学检验或鉴定，评估机构对于因果关系的描述，可以作为本案的判决依据予以适用，市政公司在没有相反证据证明鉴定结论存在错误的情况下，其异议不能成立。 市政公司主张**的**仍然存活，要求对价值重新鉴定。为慎重起见，一审法院进行现场勘验。**的北侧大棚长约18米，宽约7.5米，内部现有桂**、石榴树、**书等，主要是桂**。上述**的枝条、叶片长势较弱，很多枝条死亡，有的甚至整桩死亡，难以出售。而同时期的南边大棚的**长势旺盛，容易出售。市政公司主张有的**生长良好，鉴定机构超出从业资格和鉴定范围为由，要求重新鉴定价值和因果关系。因整个庭审已经完毕，其请求也不具有合理性，故一审法院未予以准许。同时一审法院核实了原鉴定机构的财产资质、范围，经核实，瀚海评估公司对林权范围内的房屋、水井、家居等亦属于其鉴定范围。 一审法院认为，公民合法的财产受法律保护。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”涉案的**等植物死亡及其他财产损失，与市政公司的管道破裂水淹是否具有因果关系，通过以下几点可以确认。一、***在与**录音中已明确认可管道破裂漏水、**被淹的事实。二、**盆景园内被水淹后视频及图片也非常明确客观的显示了**受损的原因；三、根据《公证书》中“现场中的整个院子尚有灌水后形成的淤泥和当时水位遗留的痕迹”，也充分证明**植物的死亡与被水淹有直接因果关系，而水管破裂又是市政公司施工过程中因施工不当所致。而《公证书》中“花棚上还留有被水没过后的淤泥和漂浮的腐叶”，说明已经非常严重的程度，否则也不会有淤泥和漂浮的腐叶产生。四、瀚海评估公司于2022年7月3日出具的补充材料中，也进一步明确了市政公司在施工过程中因管道漏水与**的财产受到损害之间存在必然的因果关系。以上互相印证，能够证明**的财产损失系市政公司在施工过程中不当致管道漏水所致。现有证据可以证明，市政公司管道破裂，漏水致使**财产受到损害，市政公司应付赔偿责任。市政公司主张其将定向钻顶管部分分包给其他公司，属于市政公司内部经营问题，且连云港市恒达管道工程有限公司在施工时，也应由市政公司指示地下管网的分布情况，即使是连云港市恒达管道工程有限公司施工造成损害，市政公司也负有一定责任。故市政公司可以在赔偿**损失之后，另案向负有责任的公司或其他主体主张权利，但并不妨碍本案中**向其主张权利。***是职务行为，侵权所造成的损害应由市政公司承担，***不承担责任。 关于**的价值及劳动付出。本案涉及标的物是非常特殊的**、盆景等。**的施肥、土壤、水分等较一般农作物要严格，而在**的整形、管理等方面更需要有专业的园艺师进行，一般人很难掌握。所以才有专门的花卉市场出售、维护。而**的树形特征，主要包含**的干径大小、树冠的形状、树木的涨势等，极小细微的细节、细微的枝条损伤等即能关系到树木的价格，甚至使价格成倍的增加或减少。因此，瀚海评估公司对涉案的**、房屋、房屋内的家具电器等财产损失的评估结果合理，又经一审法院依法委托，程序公正。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百八十四条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。”对于该评估报告书，予以采纳。市政公司主张有的**生长良好，申请重新鉴定价值，不予准许，且也超过了举证期限。对于因果关系，通过上述多个证据已经证实，没有鉴定的必要，且也属于庭审后申请，市政公司申请鉴定因果关系，亦不予采纳。需要说明的是，作为盆景、**等园艺产品，不能等同于一般的农作物，即使三个枝条失去一个枝条，也就整体失去了价值，不会因为还有两个枝条的存在，产生剩余2/3的价值，亦属于无稽之谈。而后期**的存活，也是后期园艺师的**投入了新的劳动，具有新的劳动成果的特性。市政公司如以为尚有存活的**具有价值，完全可以索要残值部分后自行维护、整修。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、市政公司于判决生效之日起五日内赔偿**财产损失230400元；二、市政公司于判决生效之日起五日内赔偿**公证费3000元。一审案件受理费4802元，减半收取计2401元，由市政公司负担。 本院二审期间，市政公司提交价格评估机构资质证书，以证明鉴定机构进行鉴定时没有资质。**质证称，鉴定机构由法院委托，真实性由法院审查。***不发表质证意见。本院对一审查明相关事实予以确认。 本院认为，二审当事人争议焦点是：1.**经营的盆景园内房屋、家具、**等受损与市政公司施工行为是否存在因果关系；2.鉴定程序是否合法，鉴定意见应否予以采信。3.**对损害后果是否存在过错。 关于**经营的盆景园内房屋、家具、**等受损与市政公司施工行为是否存在因果关系问题。录音资料、公证书、勘验笔录及照片等与当事人**相结合，可以证明市政公司在施工过程中，致地下供水管道破裂，管道内水外溢致**经营的盆景园内房屋、家具、**等浸水，给**造成财产损害。市政公司施工行为与**遭受的财产损害之间存在因果关系，市政公司应当承担赔偿责任。市政公司对因果关系有异议，但未提供相应的证据证实其主张，本院不予支持。 关于鉴定程序是否合法，鉴定意见应否采信问题。本案系财产损失鉴定，鉴定的对象是受损房屋、室内物品及**，鉴定机构瀚海评估公司具有价格鉴定资质，由人民法院自鉴定人名册中依法选定。《价格评估机构资质认定管理办法》已于2016年被国家发展和改革委员会下发的《关于废止涉及价格行政许可规章和规范性文件的决定》予以废止，市政公司据此主***评估公司资质等级为丙级，超地域经营，故鉴定程序违法，本院不予支持。鉴定机构瀚海评估公司由人民法院依法委托，其出具鉴定意见后，又出具补充说明，市政公司仍有异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条、第三十八条规定，鉴定开始之前，人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。但是否签署承诺书、是否通知鉴定人出庭，并不必然导致鉴定意见失去证明力。公证书中“**老桩2棵”为**自述，而“**老桩5棵”为瀚海评估公司现场勘查的结果。在市政公司未提供证据证明鉴定意见存在应当准许重新鉴定的法定情形下，一审法院采信鉴定意见并据此判决并无不当。市政公司上诉主张鉴定程序违法，鉴定意见明显依据不足，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于**对损害后果是否存在过错的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。市政公司上诉主张其为减少或者避免损失，准备清理**内淤泥时被**拒绝，**放任损失过大。**不予认可，市政公司亦未提供证据证实其主张，其要求减轻赔偿责任，本院不予支持。 综上所述，日照市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4802元，由上诉人日照市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十一月二十八日 书记员　　***