四川德图堡环保材料有限公司、江西建工第二建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省南充市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川13民终3330号

上诉人：（原审原告）：四川德图堡环保材料有限公司，住所地：四川省成都市成华区建设北路一段******。

法定代表人：廖建兵，执行董事。

委托诉讼代理人：黄林，广东华商（成都）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江西建工第二建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市青云谱区建设路**。

法定代表人：徐小勇，董事长。

委托诉讼代理人：王林，重庆坤源衡泰（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：牛亚文，重庆坤源衡泰（成都）律师事务所律师。

原审第三人：四川天乾建设集团有限公司，住，住所地：四川省南充市顺庆区滨江路四段**滨江名城******/div>

法定代表人：刘建，执行董事。

诉讼代表人：泰和泰律师事务所，系四川天乾建设集团有限公司破产管理人。

委托诉讼代理人：王文豪，泰和泰律师事务所律师。

上诉人四川德图堡环保材料有限公司（下简称德图堡公司）与上诉人江西建工第二建筑有限责任公司（下简称江西二建）及原审第三人四川天乾建设集团有限公司（下简称天乾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2020）川1302民初2158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人德图堡公司上诉称：1.请求二审法院依法改判由江西二建支付德图堡公司工程款870201.55元及工程价款利息。2.本案一、二审的案件受理费及保全费全部由江西二建承担。事实与理由：一审认定天乾公司代江西二建向德图堡公司支付的工程款为35万元，所依据的证据不足、不合法，完全背离了作为付款人的天乾公司和作为收款人的德图堡公司的真实意思。从而导致所认定的所谓“代付款”的事实完全错误，依法应予改正。一、天乾公司向廖建兵转账付款，因另行存在合同关系，属于其应当履行的合同义务，并非代江西二建支付本案款项。同时，德图堡公司已提交了充分证据予以证明该事实：l.德图堡公司提交了天乾公司与四川蜀羊防水工程有限公司（下简称蜀羊公司）于2014年5月8日签订的《佳兆业广场项目二期主体工程防水工程分包合同》以及蜀羊公司委托廖建兵签署所有文件和领取劳务核算款项事宜的《委托书》，且廖建兵有权收取天乾公司支付的工程款。完全可以证实天乾公司与廖建兵挂靠的蜀羊公司另外有合同关系。故天乾公司向廖建兵支付的全部款项，均系支付廖建兵挂靠蜀羊公司承包天乾公司的“成都佳兆业广场二期主体防水工程”的工程款，与本案无关。2.天乾公司与蜀羊公司对于“成都佳兆业广场二期防水工程”的结算工程价款为962981元，天乾公司总计仅向蜀羊公司授权的廖建兵银行账户支付了870000元，天乾公司尚有工程款92981元未支付。天乾公司付款义务尚未履行完毕，不存在代江西二建支付本案工程款的基础和义务。3.天乾公司一审时，明确表示与江西二建不存在挂靠与被挂靠关系，天乾公司没有义务代江西二建支付本案应付款项。故江西二建自认为天乾公司向廖建兵支付的45万元，系代其付款，属于一厢情愿的单方面狡辩而已。二、一审法院认定天乾公司代江西二建付款35万元，所依据的证据不足、证据不合法：1.江西二建提交的证据全部都是天乾公司的内部资料，属于传来证据，并非江西二建持有的原始证据。成都青羊法院审理时，江西二建确认天乾公司处于“人去楼空”的状态，江西二建又是如何取得天乾公司的内部资料的呢？一审时，经第三人确认是江西二建通过非法手段从天乾公司处获取的，有当时的派出所报警记录为证。这也是为什么江西二建于本案一审时，却无法提交天乾公司内部资料原件的根本原因之所在。完全认可认定江西二建提交的证据来源不合法，不应当予以采信。2.江西二建在非法获取了天乾公司内部资料后，保留了付款凭证的复印件，作为证据出示。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称“证据规定”）第14条的规定：电子交易记录应属于电子数据证据，而并非是书证。故根据证据规定第90条第（四）款规定：存有疑点的视听资料、电子数据；不能单独作为认定案件事实的根据。银行的付款凭证仅是银行作为记录付款人、收款人、付款时间、付款金额等信息内容的电子数据载体而已，仅能作为支付款项的凭证，不能直接证明付款人天乾公司与江西二建之间存在代付款关系。三、对于一审法院认定的35万元“代付款”，上诉人对每一笔款项的错误认定驳斥如下：l.对于2015年2月16日支付的10万元：首先，四川省农村信用社的银行凭证上的付款人为南充蜀兴贸易有限公司，并非天乾公司，故一审法院认定“天乾公司向廖建兵转账10万元”错误。其次，“转账通知单”并没有银行的签章，更没有天乾公司或蜀兴贸易公司的签章，而一审法院直接认定为银行的转账通知单错误。同时由于该证据不具备真实性、合法性和关联性，也不能作为认定本案的证据；再次，蜀兴贸易公司与江西二建没有任何法律关系，不具有代江西二建支付本案款项的事实依据和法律依据。2.对于2015年1月4日支付的5万元：一审法院仅依据“网上银行交易电子凭证”中备注用途“付成都上品六期装饰工程款”，认定天乾公司代江西二建付款错误。首先，该备注用途的支付对象不明确，到底是蜀羊公司还是德图堡公司？不能反过来将举证义务倒推给德图堡公司。同时，也并未明确载明代江西二建付款，更不能以此推定“付成都上品六期装饰工程款”，就是天乾公司代江西二建支付本案款项。3.对于2014年9月1日支付的10万元：“网上银行交易详细清单”右下角的标注载明：“此信息非银行正式凭证，不具有法律效力”，故一审法院不能直接采信该份证据作为认定依据。其次，摘要中也并没有指明该款的支付对象，也未明确载明代江西二建付款。4.对于2014年1月14日支付的10万元：四川省农村信用社的付款凭证上，并未明确载明：“系代江西二建付款”。廖建兵作为德图堡公司的法定代表人（承建了佳兆业广场一期防水工程及君汇上品防水工程），同时廖建兵也是挂靠蜀羊公司的特别授权代理人（承建了佳兆业广场二期防水工程，有权领取工程款）。故廖建兵在天乾公司项目上存在身份混同的问题。加之，佳兆业广场一期和佳兆业广场二期防水基本上是同时在施工，也同时在付款。法律规定的代履行付款义务，应当是由债权人德图堡公司与债务人江西二建公司之间先予以确认由四川天乾公司代付款，但江西二建公司出具的2014年1月16日的《工程款支付审批表》，既未明确载明该笔付款系天乾公司代江西二建公司付款，也未经德图堡公司的盖章予以确认。故不能以此认定该笔款项，系天乾公司代江西二建付款。综上，一审法院认定事实错误、证据不足、证据不合法，请求二审法院支持德图堡公司的上诉请求。

上诉人江西二建答辩：江西二建已经向德图堡公司履行完全部支付义务，包括现金支付共计105万元，以及以房抵款抵扣的523456元，因此请求驳回上诉人德图堡公司的全部诉讼请求。

原审第三人天乾公司陈述意见：以一审意见为准。

上诉人江西二建上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，并改判驳回德图堡公司对江西二建公司的全部诉讼请求。2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，江西二建已向德图堡公司履行完全部支付义务。（一）、一审认定江西二建履行工程款支付义务的总金额95万元，属于事实认定错误。江西二建自己及第三人代付方式共计支付105万元。双方对已付款60万元无异议，剩余的45万元中，一审只认定了35万元。对于一审没有确认的10万元，分别是2015年10月30日、2016年1月30日第三人代支付的各5万元。该10万元江西二建均已提供《工程款支付审批表》以及付款凭予以佐证，并且在对应的《工程款支付审批表》中载明累计已支付金额45万元与前四次已支付的防水工程款是前后对应的，明显看出德图堡公司是清楚地知道该笔款项是支付案涉项目防水工程款的。（二）、一审认定江西二建主张的《以房抵款协议》抵扣德图堡公司与天乾公司签订《以房抵款协议书》同意天乾公司用以房抵款的方式履行523456元工程款的支付义务行为，导致江西二建与德图堡公司之间的旧的债权债务关系已经消灭，江西二建不应就《以房抵款协议书》未实际履行承担责任。1.《以房抵款协议书》真实有效，构成债务转移，双方债权债务关系消灭。首先，该笔工程款的债务是可以转移的。其次，德图堡公司法定代表人廖建兵与天乾公司签订《以房抵款协议》约定天乾公司以该房屋用于抵偿523456元，并约定因天乾公司原因导致房屋权属发生纠纷而影响廖建兵的使用，由此产生的损失由天乾公司承担。同日，廖建兵主动向江西二建出具了以房抵款的《收据》。最后，德图堡公司出具《收据》后，江西二建的付款义务已经免除，天乾公司基于《以房抵款协议》成为合同新的债务人，形成一个新的合同关系，并对以房抵款对应的金额523456元的履行主体由江西二建转移给了天乾公司达成了合意，该合意不违反法律的强制性规定。德图堡公司应依据协议约定直接要求天乾公司履行义务。该债务转移与一审法院认为的旧债并未消灭，与以物抵债的新债并存是完全不同的两个概念。江西二建不应该就《以房抵款协议书》未实际履行承担责任。2.《以房抵款协议》无法履行的法律责任应当由天乾公司承担。案涉房屋的合同备案和预告登记均登记于天乾公司名下，天乾公司具备处分权。德图堡公司应当在签订《以房抵款协议》时对于房屋现状、权属、抵押、查封等问题尽到高度谨慎注意义务，也清楚地知道签订了以房抵款协议书后，若因抵房不成功导致的违约责任是由天乾公司承担。3.依据合同的相对性，江西二建并非《以房抵款协议书》的当事人，因《以房抵款协议书》履行不能的损失应当由天乾公司承担。二、一审判决“被告江西二建辩称”中载明的天乾公司与江西二建签订了内部承包合同，案涉项目佳兆业一期由天乾公司以承包的方式实际施工书写错误。上诉人在一审庭审中辩论意见为：天乾公司的法定代表人刘建与江西二建签订了内部承包合同，刘建以内部承包的方式实际施工了案涉项目。故请求二审法院对该书写错误予以纠正。

上诉人德图堡公司答辩称：对于应付未付款的认定以及一审法院认定的有争议的代付款，我方在上诉状中作出了详细的阐述，请求二审法院进一步查明该四次付款的真实用途，我方认为该45万元均是天乾应付佳兆业二期工程款，而不是代江西二建支付的本案的款项。关于以房抵款，以房抵债是属于债务加入的新债，没有免除江西二建在本案中应履行的债务，以物抵债协议未实际履行，德图堡公司的债权未得到实现，江西二建应当继续履行应付未付款项的义务。根据物权法第9条的规定，不动产转让应登记，天乾公司未取得抵债房屋的所有权，因此没有处分权，其次，天乾公司在与廖建兵签以房抵债协议时，未向其披露房屋真实情况，属于隐瞒重要事实，属于民事欺诈，故以房抵债协议经过多次庭审查明，对德图堡公司不产生效力。第三，廖建兵向天乾公司出具的收据，不能作为同意免除江西二建债务的意思表示，也不能作为以房抵债协议已经履行的依据，德图堡公司和廖建兵没有收到天乾公司或江西二建实际已经办理过户手续的抵债房屋。也没有收到在抵债房屋已经无法实现过户的情况下，江西二建支付的任何款项，故以房抵债协议已经履行的说法是江西二建的狡辩。二审法院不应采信。

原审第三人天乾公司陈述意见：1.天乾公司是包括案涉项目的所有项目的实际施工人，因此天乾公司会进行以房抵债等清偿行为。2.江西二建主张所有以他名义施工的项目是其施工项目否定了天乾公司实际施工人的身份，刘建的一审刑事判决中，法院也支持了这一观点，把天乾公司基于实际投入施工的相关项目工程款认定为刘建挪用公款所得予以追回，其中包括曾经与德图堡签订以物抵债的房屋，因为该判决未生效，但按照这一逻辑，江西二建应该承担这些项目的对外债务，请求二审法院在查清事实的情况下依法判决。我们会将该刑事判决提交法院参考，不作为证据提交。

一审查明：德图堡公司原名称宜佳兴装饰工程有限公司（下简称宜佳兴公司），2017年11月20日，经工商核准登记更名为德图堡公司。

2014年1月15日，江西二建与原宜佳兴公司签订《防水工程分包合同》，主要约定：1.宜佳兴公司承包佳兆业广场一期主体工程防水单项工程，按照业主方提供的设计完成防水工程全部施工内容；2.合同暂定总价120万元，最后以江西二建与宜佳兴公司确认的结算价为准；3.各分项工程完成70%时，江西二建支付70%的工程款；竣工验收备案一个月内，宜佳兴公司向江西二建报送结算资料，江西二建在收到完整结算资料后二个月内审核完成，结算确认后二个月内支付至总价款的95%；余款在一年内付清；4.江西二建的项目经理为胡世远，宜佳兴公司的现场负责人为廖建兵。

2014年9月10日，江西二建又与宜佳兴公司签订《补充协议》，主要约定：1.江西二建委托宜佳兴公司接收君汇上品六期25号楼室内及商品屋面防水工程。2.本合同为《防水工程分包合同》的补充，具有同等法律效力。

德图堡公司承包防水施工的工程分别于2014年11月和2015年10月办理了竣工验收。2014年12月11日，江西二建与宜佳兴公司签订《防水工程量清单（结算）》，结算君汇上品六期工程宜佳兴公司施工部分金额为376227元（合计378727.5元扣除1500元垃圾费）。2017年1月17日，江西二建与宜佳兴公司签订《劳务（分包）结算申请表》，结算佳兆业广场一期工程宜佳兴公司施工部分金额1093974.55元。胡世远在该表上签字，并手书“分包合同范围内容全部完成，2015年竣工验收，根据合同，同意办理结算。”南昌市社会保险管理中心出具的《参保缴费证明》载明，胡世远的社会保险参保单位为江西二建。

2015年10月24日，天乾公司与廖建兵签订了《以房抵款协议书》，主要约定：1.天乾公司应付廖建兵佳兆业广场工程和君汇上品工程防水班、工程进度款约100万元，双方达成合意，将佳兆业广场6幢3单元601号房屋以房抵款，房屋总价为523456元；2.因天乾公司的原因导致房屋权属发生纠纷而影响廖建兵的使用，由此造成的损失由天乾公司承担。当日，廖建兵向江西二建出具《收据》，载明收到佳兆业广场工程和君汇上品工程防水工程款523456元，并备注“成都佳兆业广场6-3-601号”。

另查明，一审法院于2019年3月28日受理了第三人天乾公司的债权人对天乾公司的破产清算申请，并指定泰和泰律师事务所担任天乾公司管理人。

一审庭审中，双方对《防水工程分包合同》及《补充协议》结算总金额1470201.55元及被告已付款60万元的事实均无异议。存在争议的：

1.被告江西二建委托天乾公司支付的45万元。对于该待证事实，江西二建提供了以下证据：⑴.2014年1月24日，天乾公司向廖建兵转账10万元。附件《工程款支付审批表》载明应支付给宜佳兴公司10万元，支付事由为“成都佳兆业广场一期”。⑵.2014年9月1日，天乾公司向廖建兵转账10万元，转账备注为“付成都佳兆业广场一期宜佳装饰工程款”。附件《工程款支付审批表》载明支付事由为“成都佳兆业广场一期”。⑶.2015年1月4日，天乾公司向廖建兵转账5万元，转账备注为“付成都上品六期装饰工程款”。附件《工程款支付审批表》载明支付事由为“成都佳兆业君汇上品6期”。⑷.2015年2月16日，天乾公司向廖建兵转账10万元。《工程款支付审批表》载明支付事由为“成都佳兆业广场一期”，银行转款通知单载明蜀兴贸易公司代天乾公司支付成都广场一期廖建兵工程款。⑸.2015年10月30日，天乾公司向廖建兵转账5万元，转账备注为“付成都广场工程款”。附件《工程款支付审批表》载明支付事由为“成都佳兆业广场”。⑹.2016年1月30日，天乾公司向廖建兵转账5万元，转账备注为“付成都广场防水工程款”。附件《工程款支付审批表》载明应支付给防水班组433300元，支付事由为“成都佳兆业广场”。对于该六笔款项共计45万元，德图堡公司认可转款的真实性，但提出转款与案涉工程无关，不应视为江西二建的付款，对于《工程款支付审批表》中“廖建兵”字样的签字，原告仅认可2014年1月24日天乾公司向廖建兵转账10万元的附件《工程款支付审批表》系其本人签名，对于其余《工程款支付审批表》中“廖建兵”字样的签字均不认可。原告认为该45万元系天乾公司支付的佳兆业广场项目二期主体工程防水工程工程款，并提交了天乾公司与案外人蜀羊公司签订的《佳兆业广场项目二期主体工程防水工程分包合同》复印件，该合同天乾公司落款处有“唐飞平”字样签字、蜀羊公司落款处有廖建兵签字；还提交了蜀羊公司委托廖建兵签署所有文件和领取劳务核算款项事宜的《委托书》、德图堡公司制作的汇款明细，拟证明廖建兵挂靠了蜀羊公司，与天乾公司就佳兆业广场防水工程签订了协议，因此，天乾公司向廖建兵的付款系天乾公司自行支付的，并非江西二建委托天乾公司支付的。被告江西二建认为该组证据不能达到原告的证明目的，且唐飞平是《工程款支付审批表》的签字人，能证明天乾公司是代表江西二建付款，另外，案涉工程合同签订时间是2014年5月8日，第一笔款项支付时间是2014年1月，因此，第一笔款项支付时，天乾公司并未与蜀羊公司达成合同关系，不可能存在付款事由。

2.2015年10月24日，天乾公司与廖建兵签订《以房抵款协议书》，约定以位于成都市青羊区佳兆业广场第6幢3单元601号房屋作价523456元抵扣成都君汇上品结算尾款。不动产登记信息显示，该房屋2014年8月11日办理预告登记，预告登记权利人为天乾公司，2015年6月9日，办理了抵押权预告登记，2015年9月25日，该房屋被司法查封，后被多次轮候查封。原告认为根本无法实现过户登记，从而达不到以房抵款的合同目的，不能作为江西二建已付款项的依据。江西二建认为该房屋在查封、抵押等权属消灭后，仍可办理过户，尚未达到完全不能办理过户的情形，且该协议系另一法律关系，不应放在本案中一并主张。

一审认为，江西二建与德图堡公司签订的《防水工程分包合同》、《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，双方应按协议约定履行义务，享有权利。庭审中，双方对结算总金额1470201.55元及被告已付款60万元的事实均无异议，对此予以确认。本案争议焦点为天乾公司的代付款项数额及以房抵债是否成立。

一、从天乾公司的《工程款支付审批表》及付款凭证来看，双方存在争议的为2014年1月24日支付的10万元、2014年9月1日支付的10万元、2015年1月4日支付的5万元、2015年2月16日支付的10万元、2015年10月30日支付的5万元以及2016年1月30日支付的5万元，具体分析如下：

1.2014年1月24日支付的10万元。德图堡公司虽然提供了天乾公司与蜀羊公司签订合同，但该合同签订时间为2014年5月，付款时该合同尚未成立，因此德图堡公司以此为由抗辩该10万元系天乾公司与蜀羊公司之间的合同款项，与事实不符，不予支持。因德图堡公司认可2014年1月20日的《工程款支付审批表》上签字系廖建兵本人所签，德图堡公司并未举出足以证明天乾公司有其他付款事由的证据，因此，该笔10万元能够认定为天乾公司代江西二建向德图堡公司支付的工程款。

2.2014年9月1日支付的10万元。虽然廖建兵对于2014年8月14日的《工程款支付审批表》上的签名真实性不予认可，但是支付凭证上明确载明2014年9月1日支付的10万元为“付成都佳兆业广场一期宜佳装饰工程款”，因此能够确认天乾公司所支付的该笔款项为佳兆业广场一期工程款，而并非蜀羊公司与天乾公司所涉的佳兆业广场二期工程款，因此，该笔款项能够视为天乾公司代江西二建向德图堡公司支付的工程款。

3.2015年2月16日，天乾公司向廖建兵转账的10万元。《工程款支付审批表》载明支付事由为“成都佳兆业广场一期”，虽然廖建兵对《工程款支付审批表》上的签名真实性不予认可，但银行转款通知单载明蜀兴贸易公司代天乾公司支付成都广场一期廖建兵工程款。因此，该笔款项能够视为天乾公司代江西二建向德图堡公司支付的工程款。

4.2015年1月4日支付的5万元。虽然廖建兵对《工程款支付审批表》上的签名真实性不予认可，但是支付凭证上明确载明“付成都上品六期装饰工程款”，德图堡公司并未举出足以证明天乾公司有其他付款事由的证据，因此，该笔5万元能够认定为天乾公司代江西二建向德图堡公司支付的工程款。

5.对于2015年10月30日支付的5万元以及2016年1月30日支付的5万元，从天乾公司《工程款支付审批表》以及支付凭证上来看，所载明的均为“成都佳兆业广场”，无法确定当时支付款项时为代江西二建支付的佳兆业广场一期工程款，因此，对该两笔款项不予确认。

二、对于江西二建主张的《以房抵款协议》抵扣523456元款项应否计入已付工程款问题。天乾公司与廖建兵签订了《以房抵债协议书》，因廖建兵系德图堡公司的法定代表人，因此该以房抵债行为能够视为廖建兵的职务行为，对德图堡公司具有约束力。同日，廖建兵向江西二建出具《收据》，确认收到佳兆业广场工程和君汇上品工程防水工程款523456元，并备注“成都佳兆业广场6-3-601号”。后房屋未能交付亦未过户登记，被告江西二建能否以此抵顶工程款。一审认为，以物抵债系债务清偿的方式之一，只要当事人达成以物抵债合意，且该合意不违反法律的禁止性规定，应尊重当事人意思自治，认定以物抵债协议合法有效，以物抵债的合同目的在于清偿，所谓清偿，是指按约履行实现债务内容的给付行为，若债务人未实际履行以物抵债协议，除非当事人有特别约定，旧债并未消灭，与以物抵债的新债并存，只有新债得以履行完毕后，旧债才归于消灭。本案中，天乾公司与廖建兵虽签订了《以房抵债协议书》，约定以成都佳兆业广场6-3-601号房屋抵偿工程款，但签订协议前，该房屋已设定有抵押权预告登记，同时该房屋被司法查封，限制转移，原告以物抵债的合同目的已无法实现，原告德图堡公司对被告江西二建的债权并未得到实际清偿。据此，被告江西二建提出的天乾公司与廖建兵签订了《以房抵债协议书》约定以物抵债，天乾公司未按照《以房抵款协议》履行其义务，相关违约责任应由天乾公司承担的抗辩主张不能成立。

综上，认可天乾公司代江西二建向德图堡公司支付的工程款为35万元。

对于逾期付款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原告德图堡公司与被告江西二建签订的《防水工程分包合同》就付款时间进行了明确约定，双方办理结算时间为2017年1月17日，因此，应当在2017年3月17日之前支付到95%，在2018年3月17日之前支付剩余的5%，故逾期付款利息应当分段计算为以446691.55元（520201.55元－1470201.55元×5%）为本金，从2017年3月17日起算；以73510元（1470201.55元×5%）为本金，从2018年3月17日起算。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及上引法条之规定，判决：一、被告江西二建于本判决发生法律效力之日起十日内向原告德图堡公司支付工程款520201.55元及工程价款利息（利息的计算方式：其中446691.55元从2017年3月17日起至本判决确定的给付期止按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；其中73510元从2018年3月17日起至本判决确定的给付期止按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；二、驳回原告德图堡公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15804元，保全费5000元，由原告德图堡公司负担6704元，被告江西二建负担14100元。

二审中，上诉人围绕上诉提交了证据，本院组织了当事人质证。

二审查明，案涉房屋已被江西南昌司法机关查封。2020年8月30日江西省南昌市青云谱区人民法院作出一审刑事判决，责令刘某赔偿江西二建经济损失（以实际造成的经济损失为准）；查封的涉案房产依法处理（其中含有本案涉案房产）。

二审查明的其余事实与一审查明的一致。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，本案二审围绕上诉人的上诉请求进行审理。

一、关于德图堡公司的上诉。

德图堡公司上诉称，一审认定天乾公司代江西二建向德图堡公司支付的工程款为35万元，所依据的证据不足、不合法的问题。德图堡公司收到了其上诉的这35万元是事实，此款系天乾公司支付的也是事实。天乾公司虽与德图堡公司另有业务往来，但天乾公司支付这35万元时其注明的付款事由不是天乾公司与德图堡公司业务往来的楼盘，而是江西二建与德图堡公司业务往来的楼盘江西二建应付德图堡公司的款项，这印证了是天乾公司代江西二建付给德图堡公司款项的事实。一审法院对每一笔款项的认定理由阐释清晰，本院也予以认定。德图堡公司的上诉理由不能成立，应予驳回。

二、关于江西二建的上诉。

（一）关于10万元代付款项问题。天乾公司2015年10月30日和2016年1月30日分别支付给德图堡公司的5万元，天乾公司的《工程款支付审批表》以及支付凭证上均载明支付的“成都佳兆业广场”款项，而成都佳兆业广场有多期，德图堡公司与天乾公司也有涉成都佳兆业广场的往来款项，此款无法确定是天乾公司代江西二建支付的佳兆业广场一期工程款，一审对该两笔款项不予确认为代付的理由充分，江西二建的这一上诉请求本院不予支持。

（二）关于江西二建以天乾公司的房屋抵偿其欠德图堡公司523456元工程款的问题。

虽然当事人之间达成过江西二建以天乾公司的房屋抵偿其欠德图堡公司523456元工程款的协议，但事实上，该房屋存在他项权利，且被司法机关查封，存在行使权力瑕疵，德图堡公司并不能行使抵偿权。作为债务人的江西二建应该保障债权人德图堡公司以房抵债的目的能够实现，而不是将不能实现抵偿的风险转嫁给德图堡公司。本案以物抵债协议没有得到实际履行，德图堡公司的债权未得到实现，德图堡公司有权要求江西二建继续履行该笔款项的给付义务。江西二建关于以房抵债导致江西二建与德图堡公司之间的旧的债权债务关系已经消灭的上诉请求本院不予支持。

另外，上诉人德图堡公司的上诉请求是在一审判决的基础上增判35万元及其利息，其上诉费以此计算金额为7750元。

综上，上诉人德图堡公司与上诉人江西二建的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23554元，由上诉人四川德图堡环保材料有限公司负担7750元，上诉人江西建工第二建筑有限责任公司负担15804元。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　陈红卫

审判员　　雷发军

审判员　　鲜代秋

二〇二〇年十二月八日

书记员　　全乙彬