日照天泰钢结构有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁11民终32号

上诉人（原审原告）：日照天泰钢结构有限公司，住所地日照市东港区北京路211号（兴业王府大街南端），统一社会信用代码913711007600162089。

法定代表人：李绪聪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：焦自扬，山东海洋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李东阳，山东海洋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年5月1日出生，汉族，居民，住日照市东港区。

委托诉讼代理人：胡涛，山东德衡（日照）律师事务所律师。

关于上诉人日照天泰钢结构有限公司（以下简称天泰公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

天泰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：第一，上诉人已将涉案工作发包给其他人，被上诉人系第三人所雇佣的人员。被上诉人工作期间不受上诉人的领导和管理，上诉人仅负责对被上诉人代发工资。第二，被上诉人在事故发生前，与上诉人之间没有丝毫建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。双方不存在劳动关系，上诉人公司内部没有被上诉人的入职和离职信息，也未将其纳入职工名册中，不能仅凭银行卡转账记录和被上诉人从事的工作内容就简单的认定双方存在劳动关系。一审法院判决双方之间存在劳动关系并判决上诉人承担被上诉人双倍工资，一审法院的判决并未结合本案的客观事实情况。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。

天泰公司向一审法院起诉请求：1.确认双方于2017年5月至2018年10月期间不存在劳动关系；2.天泰公司无需支付***二倍工资差额44167.57元；3.诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2017年7月至2018年11月间，天泰公司每月向***的中国银行股份有限公司日照石臼支行账户支付工资。***与天泰公司未签订劳动合同。2018年10月18日，***受伤入院治疗，此后未再到天泰公司工作。2019年3月11日，***向日照经济技术开发区人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，该局于同日出具工伤认定申请受理决定书，予以受理。

2019年5月6日，***以天泰公司未与其签订劳动合同为由向日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：天泰公司支付2017年6月至2018年4月期间11个月的二倍工资差额44167.57元。2019年6月10日，日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出日开劳人仲案字（2019）第68号仲裁裁决书，裁决：1.确认***与天泰公司自2017年5月至2018年10月期间双方存在劳动关系；2.天泰公司支付***二倍工资差额44167.57元。天泰公司不服该裁决，诉至一审法院。

同时查明，诉讼过程中，***主张，其于2017年5月成为天泰公司员工，工作岗位为电焊工。

另查明，天泰公司营业执照上载明的经营范围为：轻型钢结构、网架、金属屋面板加工、制作、销售、安装；五金、建材（危险化学品除外）、家电销售；防腐保温工程、装饰工程施工（凭有效资质证书经营）；汽车、农用车零部件及配件生产、销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

一审法院认为，根据本案各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、***与天泰公司是否存在劳动合同关系。二、天泰公司应否支付***未签劳动合同二倍工资差额。

关于***与天泰公司是否存在劳动关系问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动，且与用人单位之间具有主体隶属性而产生的权利义务关系。本案中，***提交的中国银行交易流水明细单等证据，能够证实天泰公司向其发放工资，且其从事的电焊工工作，系天泰公司的业务组成部分，双方均符合法律、法规规定的主体资格，应当认定双方存在劳动关系。天泰公司主张***系其对外承包项目单位自己雇佣的人员，天泰公司仅是代发工资，但未提交证据证实，一审法院不予采信。关于双方劳动关系建立的时间。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，***提交中国银行交易流水明细单用以证明双方建立劳动关系的时间为2017年5月，该明细单显示，该银行账户开立的时间为2017年6月，根据天泰公司隔月向其发放工资的客观事实，一审法院予以认定。天泰公司作为用人单位处于管理者的优势地位，应当建立职工名册，并保管好劳动者入职或者离职的相关证据，其未向一审法院提供***入职时间的相应证据，应承担举证不能的法律责任，即天泰公司未举证证明双方劳动关系建立的时间。故，对***与天泰公司劳动关系建立的时间一审法院确认为2017年5月。对***于2018年10月18日受伤住院后，不再到天泰公司工作的事实，一审法院予以认定。故一审法院确认自2017年5月至2018年10月期间，***与天泰公司之间存在劳动关系，对天泰公司要求确认其与***在此期间不存在劳动关系的请求，一审法院不予支持。

关于未签劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”双方劳动关系存续期间，天泰公司未与***签订劳动合同，依法应承担***在其处工作期间自2017月6月1日至2018年4月30日（共11个月）未签订劳动合同二倍工资的支付义务。天泰公司应向***支付的未签劳动合同二倍工资差额按实发工资计算为4955元+3791元+3985元+1800元+640元+1270元+5639.13元+5221.58元+6128.42元+4947.24元+5790.2元=44167.57元。天泰公司要求不支付二倍工资差额于法无据，一审法院不予支持。

综上所述，***与天泰公司之间构成劳动关系，双方未签订劳动合同，天泰公司应向***支付二倍工资差额。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、确认天泰公司与***自2017年5月至2018年10月期间双方存在劳动关系。二、天泰公司于判决生效之日起十日内支付***未签劳动合同二倍工资差额44167.57元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由天泰公司负担。

二审中，上诉人提交孙晓东作证的视频资料一份，欲证实被上诉人受雇于孙晓东，由孙晓东管理指挥，上诉人将涉案劳务分包给孙晓东。被上诉人认为，孙晓东与上诉人之间存在利益关系，其证言不应当采信；从作证的内容看，主观随意性较强，被上诉人提交的银行流水的证据效力远大于该证人证言；证人仅单方认可与被上诉人存在雇佣关系，没有与上诉人之间的分包合同、经济往来凭证以及证人与被上诉人的雇佣合同、考勤信息、工资凭证等予以印证；本案经过仲裁和一审程序，上诉人均未申请该证人作证，该证人证言不属于新证据，上诉人应当承担举证不能的法律后果。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案争议主要问题是上诉人与被上诉人是否存在劳动关系问题。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动，且与用人单位之间具有主体隶属性而产生的权利义务关系。本案中，被上诉人为证明其与上诉人之间存在劳动关系，提交了中国银行交易流水明细单等证据，能够证实上诉人按月向其支付工资，并且被上诉人提供的劳动是上诉人业务组成部分，被上诉人与上诉人均具有劳动关系主体资格，双方之间已形成事实上的劳动关系。上诉人主张其将涉案劳务分包给孙晓东，被上诉人受雇于孙晓东，上诉人仅是代孙晓东向被上诉人发放工资，但上诉人仅提供孙晓东的证人证言，无上诉人与孙晓东之间分包合同、交易往来凭证等证据予以印证，不足以证实其关于被上诉人受雇于孙晓东的主张，对其该主张本院不予采信。一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，但上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，一审法院判决上诉人向被上诉人支付未订立书面劳动合同二倍工资差额正确，本院亦予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人日照天泰钢结构有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　红

审判员　王春燕

审判员　刘玉玉

二〇二〇年二月二十八日

法官助理王莹莹

书记员刘一凤