青岛鼎基建筑设备租赁有限公司、青岛兴城房建劳务有限公司等建筑设备租赁合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终9913号

上诉人（原审原告）：青岛鼎基建筑设备租赁有限公司，住所地山东省青岛市崂山区沙子口街道岭西社区后山，统一社会信用代码：91370212690319296R。

法定代表人：韩璐，总经理。

委托诉讼代理人：李文艳，山东德衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王众，山东德衡律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：青岛兴城房建劳务有限公司，住所地山东省青岛市李沧区兴城路50号，统一社会信用代码：91370213740371405W。

法定代表人：韩新亭，董事长。

委托诉讼代理人：戴喜凤，山东雅君律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中赢建设集团有限公司，住所地江苏省南通市世纪大道373号三层，统一社会信用代码：913206006689979633。

法定代表人：张小萍，总经理。

委托诉讼代理人：姜升亭，男，汉族，1971年7月1日出生，系中赢建设集团有限公司员工，住山东省青岛市。

上诉人青岛鼎基建筑设备租赁有限公司（以下简称鼎基公司）与上诉人青岛兴城房建劳务有限公司（以下简称兴城公司）和被上诉人中赢建设集团有限公司（以下简称中赢公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，两上诉人均不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初5018号民事判决，皆向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案受理后，依法由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员何宜曈共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鼎基公司上诉请求：依法撤销原判并改判支持鼎基公司的一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、原审法院违反法定程序，一审判决结果遗漏鼎基公司的诉请。一审审理过程中，因涉案塔吊丢失，鼎基公司变更诉请，将原第二项诉讼请求“判令被告向原告返还明威50-鲁BL-T01449-2013号塔式起重机，如无法返还，应照价赔偿”变更为“判令被告向原告返还明威50-鲁BL-T01449-2013号塔式起重机，如无法返还，应照价向原告赔偿损失16万元整”，同时增加一项诉请“判令被告完成明威50-鲁BL-T01449-2013号塔式起重机在青岛市建筑起重机械信息管理系统中的拆卸备案手续，解除租赁状态”。针对鼎基公司变更的诉请，一审法院收取了增加部分的诉讼费，说明一审法院已受理鼎基公司的变更申请，但在判决主文中未列明并审理关于“判令二被告完成明威50-鲁BL-T01449-2013号塔式起重机在青岛市建筑起重机械信息管理系统中的拆卸备案手续，解除租赁状态”的诉请，属重大程序瑕疵。上述未审理部分涉及的相关事实及法律规定未查明、未判决，导致一审判决整体查明事实不清，判决结果缺乏法律依据且显失公平。二、原审判决认定事实不清。（一）原审法院对究竟哪份租赁合同成立并生效且履行认定不清。兴城公司在一审最后一次庭审提交了鼎基公司与张吉签订的《建筑机械租赁合同》，一审法院要求鼎基公司于庭后一天回复意见，鼎基公司庭后回复的意见核心内容为：该合同并未成立，张吉是在委托代理人处签字，而承租方处无任何主体的签字或盖章。实际情况是：该合同是在鼎基公司与兴城公司《建筑设备租赁合同》签订后、涉案设备进场安装完毕（安监站备案显示2018年11月8日安装），于2018年11月10日拟签署的。当时张吉称现场一台塔吊不够，想再进一台塔吊，提高施工效率，让鼎基公司先盖上章，其作为代理人拿着盖章的合同去找兴城公司审批盖章，结果兴城公司为控制成本并未同意，该拟签署的合同就搁置了，张吉也未将合同退回，故鼎基公司并无此份合同。对于该质证意见，一审法院并未审查，而在一审判决书中错误载明为“鼎基公司质证称青岛市建筑施工安全监督站给中赢公司下发的《隐患整改通知书》记载中赢公司违规私自拆除的塔机是明威QTZ50”，该质证意见并非鼎基公司的质证意见。一审法院基于上述错误认定，认为本案最终履行的合同是鼎基公司与张吉签署的合同，从而认定涉案设备租费是280元/天，明显属认定事实错误，违背各方当事人真实意思表示。本案应以鼎基公司提交的及兴城公司在另案中起诉解除的《建筑机械租赁合同》为准，该合同是双方均认可的合同，且在签订后兴城公司实际收到了涉案设备，该合同已实际履行。QTZ40至QTZ50型号的变更属合同变更，对于该变更情况，兴城公司王经理发给鼎基公司代理律师的聊天记录“租赁费用单”以及张吉的机械租赁费割算明细表均有确认。因设备型号发生变更，此后作为项目经理/委托代理人的张吉出具《机械租赁费割算明细表》确认新的租赁单价为420元/天，其行为后果应由兴城公司承担，即应按该单价判决。（二）原审法院对于租赁期限截止日认定错误。原审法院将兴城公司首次起诉解除租赁合同之日作为涉案塔吊租赁期限截止日期，明显错误，理由如下：首先，兴城公司首次起诉时间、起诉内容，鼎基公司均不了解，此期间正值疫情期间，鼎基公司并未收到起诉状等材料，原审法院以此作为租赁期限截止日无任何法律依据，该日期2020年1月17日距涉案塔吊找到并拉回的2021年6月4日近一年半时间，如此长的时间，一审法院判决由鼎基公司自行承担损失，显失公平。其次，退一步讲，兴城公司无权解除合同，且拆除塔吊也并非鼎基公司的义务。相反，兴城公司自始至终违约在先，且未履行其自身义务。根据双方所签《建筑机械租赁合同》第四条约定：“主体封顶付实际产生租费的50%，剩余租费于塔机拆除前付清”。合同约定的付款条件早已成就，而兴城公司至今分文未付，明显违约在先。另外，合同约定“每台设备进场并安装调试完毕后乙方需支付甲方进出场费的50%，剩余50%设备拆除前付清”。该费用兴城公司也分文未付，结合涉案设备进场安装并非由鼎基公司办理的实际情况，可说明本案设备的进出场并非由鼎基公司负责，因此，兴城公司也无权要求鼎基公司拆除塔机。一审法院以兴城公司无任何依据的起诉作为租赁期限截止日期明显不妥。再次，根据《关于印发的通知》(青建管字[2016]14号)规定，安装拆卸单位在施工前应编制安装拆卸方案，并经安装拆卸单位审批签字，提请施工总承包单位、使用单位、设备产权单位和监理单位审核，安装拆卸单位向青岛市建筑起重机械信息管理系统申报并审查合格后，方可拆卸。同时根据双方《建筑机械租赁合同》第十二条约定：设备进场后，兴城公司应按照监管部门要求及时申报材料。若因其未及时申报材料，造成设备无法正常使用或下一工程使用，乙方需及时处理，造成的损失由兴城公司负责。按照上述规定及约定，拆卸报批等手续属兴城公司，而兴城公司自始至终未提供证据证明其履行了上述义务，客观上导致涉案设备在青岛市建筑起重机械信息管理系统中一直处于租赁状态至今，鼎基公司无法租赁给第三方，损失持续存在，按照约定，该部分损失应由兴城公司承担，即租赁费应持续计算至备案租赁状态解除之日。最后，涉案设备在兴城公司租赁且由其管理期间丢失，直至2021年6月4日才找回，此期间产生的损失也应由兴城公司承担。一审判决认定的租赁设备截至日期与案件事实不符，背离双方合同约定，判决结果错误。（三）原审法院基于合同相对性认定中赢公司不承担责任属认定事实错误。1、根据鼎基公司自安监站调取的《山东省建筑起重机械拆卸告知书》显示，中赢公司为涉案设备的使用单位，其在设备使用单位处盖章确认，说明其与鼎基公司存在事实上的租赁合同关系，其应依法支付租赁费。2、中赢公司违法拆除涉案设备，未办理正常的拆除备案手续，在一审庭审长达一年的时间内一直未予披露，其恶意拆除且私藏设备的行为，不仅导致纠纷复杂化，浪费司法资源，还导致鼎基公司的设备无法对外租赁，由此产生的损失其亦应承担责任。综上所述，一审法院查明事实不清，适用法律错误，程序存在严重瑕疵，判决结果显失公平。

兴城公司答辩称：一，鼎基公司称其与张吉签订的《建筑机械租赁合同（编号20181110）》并未成立，理由是此合同中仅有张吉个人签字而无兴城公司盖章，说明鼎基公司认可只有兴城公司盖章的材料才能对双方有法律约束力，鼎基公司与张吉个人签订的《机械租赁费割算明细表》具有对账性质，可理解为签订结算合同，上述《明细表》无兴城公司的盖章，证明该份《明细表》依法不成立，对兴城公司无法律约束力。二，《合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应按约履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”鼎基公司在其上诉状中称“QTZ40至QTZ50型号的变更属合同变更”，但兴城公司在签订QTZ40合同后，从未接到鼎基公司发出的合同变更通知，且根据鼎基公司在起诉状中的表述，鼎基公司签订合同后依约履行合同，从未变更过合同，鼎基公司主张变更合同的说辞不成立，实际上就是鼎基公司未履行其与兴城公司签订的《建筑机械租赁合同（编号20181012）》，鼎基公司与张吉签订《建筑机械租赁合同（编号20181110）》并按约出租QTZ50设备，其应向张吉主张租赁费。三，鼎基公司主张租赁费应持续计算至备案租赁状态解除之日，无法律依据。首先，鼎基公司应向张吉主张租赁费，兴城公司在上诉状和前述答辩中已陈述，不再重复。其次，鼎基公司提交其与张吉签订的割算表说明鼎基公司认可该割算表内容，此表记载“2019年4月起中赢在使用”，鼎基公司明确知晓其出租的设备使用状态，而且《施工组织设计安装方案审批表》证明中赢公司与鼎基公司之间就明威50-鲁BL-T01449-2013号塔式起重机签订租赁合同，否则涉案塔吊不可能通过青岛市建筑施工安全监督站安装审查审批手续。另外，鼎基公司自认其与中赢公司形成事实租赁关系，2019年4月份之后的租赁费，鼎基公司应按其与中赢公司签订的《租赁合同》向中赢公司主张。最后，关于租赁设备的解除状态是中赢公司与鼎基公司有权利、有义务、有能力变更的，兴城公司仅是劳务公司，无权租赁塔机这种大型设备，而且《施工组织设计安装方案审批表》中根本就未出现兴城公司，兴城公司事实上无法改变设备备案登记状态，鼎基公司作为设备的所有权人，完全有能力去更改设备登记状态，以减少其损失，但鼎基公司在收到兴城公司拆除塔吊的通知后，拒不拆除塔吊，放任塔吊搁置在施工现场，企图通过这种方式多要租赁费，因此，根据公平原则和诚实信用原则，自2019年10月9日之后产生的费用或损失均应由鼎基公司自行承担。

兴城公司上诉请求：撤销原审判决第一项并依法判决驳回鼎基公司的诉请。事实与理由：一、原审法院对于张吉与兴城公司之间的关系认定错误，且遗漏本案关键当事人张吉。第一，原审判决记载“合同由兴城公司员工张吉代理签署”“2018年11月10日，鼎基公司与兴城公司代理人张吉签订建筑机械租赁合同”。一审法院一方面认定张吉是兴城公司的员工，一方面又认定张吉是兴城公司的代理人，这两种认定代表不同的法律关系，其对应的法律后果、法律责任的承担亦不同。一审法院的前述认定显然是一案审理多个法律关系，在设备租赁合同纠纷案件中，审理了是否存在劳动关系、劳务关系、雇佣关系、委托代理关系，一审法院的前述认定明显剥夺当事人的诉讼权利。一审法院的这两种认定均无事实依据。虽然中赢公司提交的《建设工程土建劳务分包合同》中记载张吉是兴城公司在河西中学项目现场负责人，但兴城公司对于张吉的授权范围约定的非常明确，张吉是项目劳务负责人，对该项目的劳务作业等工作承担质量终身责任，而且兴城公司给张吉出具的《法人授权委托书》也明确规定受托人权限“办理本项目收取工程款有关事宜”，兴城公司从未授权张吉可代表兴城公司对外签订经济合同。最重要一点，涉案《建设工程土建劳务分包合同》是兴城公司与中赢公司签订的，根据合同相对性，仅对兴城公司和中赢公司有法律约束力，对他人并未有法律约束力，且该份合同也不具有公示效力。另外，鼎基公司在一审庭审中承认其与兴城公司签订《建筑机械租赁合同(合同编号20181012)》时，张吉并未出示兴城公司的授权，鼎基公司是在本案庭审中第一次看到中赢公司与兴城公司签订的《建设工程土建劳务分包合同》，这充分说明鼎基公司与兴城公司签订《建筑机械租赁合同(合同编号20181012)》时，张吉无兴城公司的委托授权，鼎基公司主张张吉是兴城公司的代理人毫无事实依据，这是鼎基公司恶意向兴城公司主张设备租赁费编造的说辞。张吉在涉案《建筑机械租赁合同(合同编号20181012)》中的“委托代理人”处签字，仅能说明张吉是签订该份合同的经办人，并不能以此证明张吉是兴城公司的代理人，且涉案《建筑机械租赁合同(合同编号20181012)》发生法律效力，并不是因有张吉的签字，而是因鼎基公司和兴城公司均加盖印章，合同依法成立并生效。因此，一审法院认定张吉是兴城公司的员工、代理人是错误的，无事实依据。第二，张吉与兴城公司是两个并列、独立的法律主体，张吉是借用兴城公司的施工资质与中赢公司在2018年8月份签订《建设工程土建劳务分包合同》，张吉是河西中学项目的实际施工人。兴城公司向一审法院提交了其与张吉签订的《补充协议(包公包料)》，申请一审法院追加张吉作为第三人参与本案诉讼审理，以查明案件事实。而且本案多份关键证据材料均与张吉有关，鼎基公司提交的《机械租赁费割算明细表》、兴城公司提交的合同编号20181110《建筑机械租赁合同》、中赢公司提交的《建设工程土建劳务分包合同》，这充分说明张吉必须到庭接受法庭调查，但一审法院并未予以准许，显然遗漏关键当事人。二、原审法院超越鼎基公司的诉请，违背了以事实为依据、以法律为准绳的审判原则，一审法院应判决驳回鼎基公司的诉请。第一，纵观整个一审庭审过程，鼎基公司本案诉请主张的事实与理由并未进行过变更。鼎基公司主张兴城公司和中赢公司向其支付机械租赁费暂计259,980元，在其诉状中称“2018年10月12日，鼎基公司与兴城公司签订《建筑机械租赁合同》，约定兴城公司就河西中学项目租赁鼎基公司塔式起重机一台。《建筑机械租赁合同》签订后，鼎基公司依约提供了合格的设备，兴城公司与中赢公司实际使用了设备。2020年5月23日，鼎基公司例行巡视设备，发现涉案设备不翼而飞”。2018年10月12日，鼎基公司与兴城公司签订的《建筑机械租赁合同》约定租赁的塔机设备型号是QTZ40，鼎基公司在诉状中称其依约提供了合格的设备QTZ40，但根据鼎基公司提供的设备产权备案证书和本案三方现场查看，鼎基公司安装在河西中学项目现场的塔机设备型号是QTZ50，充分证明鼎基公司并未实际履行其与兴城公司所签《建筑机械租赁合同(编号20181012)》，鼎基公司依据《建筑机械租赁合同(合同编号20181012)》向兴城公司主张QTZ50塔机设备租赁合同项下租赁费，无事实依据，其该项诉求依法应被驳回。第二，原审判决分析认定兴城公司与鼎基公司所签《建筑机械租赁合同(编号20181012)》并未实际履行，一审法院又依据兴城公司提交的鼎基公司与张吉签订的《建筑机械租赁合同(合同编号20181110)》判令兴城公司向鼎基公司支付QTZ50塔机设备租赁费，明显超越鼎基公司的诉请以及陈述的事实理由。一案不能同时审理两份不同主体的合同，更何况鼎基公司并不认可其与张吉签订的《建筑机械租赁合同(合同编号20181110)》，一审法院又不追加张吉参与诉讼。一审法院在涉案《建筑机械租赁合同(合同编号20181110)》的合同主体未发表意见的情况下，判令兴城公司承担前述合同的义务是错误的。涉案《建筑机械租赁合同(编号20181110)》的合同主体是鼎基公司与张吉，与兴城公司无关，该份合同中并未出现任何与兴城公司有关的字样或意思表达。根据《合同法》第8条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”和《民法典》第四百六十五条规定“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力”，张吉与鼎基公司签订的《建筑机械租赁合同(编号20181110)》对兴城公司无法律约束力，鼎基公司明知张吉是合同履行主体，其应向张吉主张QTZ50塔机设备租赁费。另外，鼎基公司与张吉签订的QTZ50塔机设备租赁合同明确约定租赁费每天280元，但鼎基公司提交的其与张吉签订的《割算明细表》却记载QTZ50塔机设备租赁费420元一天，结合鼎基公司不追加张吉参与诉讼这一情况，很显然鼎基公司与张吉串通进行虚假结算，企图通过诉讼手段侵害兴城公司合法财产。上文中，兴城公司已论述张吉并非兴城公司的员工，也不是兴城公司的代理人，一审法院的认定是错误的，无任何证据予以证明。因此，一审法院认为张吉签订《建筑机械租赁合同(编号20181110)》对兴城公司构成表见代理是错误的，再结合鼎基公司收到兴城公司2019年10月8日发出的函告，故意不与兴城公司结算而是在2019年11月26日和张吉进行结算，充分说明鼎基公司就是与张吉签订的租赁合同，鼎基公司认为的合同履行主体是张吉并非兴城公司，鼎基公司明知张吉是借用兴城公司资质承揽河西中学项目，鼎基公司自始至终知晓其是与张吉签订的设备租赁合同，并不是与兴城公司签订设备租赁合同。因此，一审法院依据张吉与鼎基公司所签《建筑机械租赁合同(编号20181110)》，判令兴城公司承担合同义务是错误的，恳请二审法院予以纠正。三、按照一审法院的审判思路，一审法院判令兴城公司向鼎基公司支付设备租赁费115,010元，与一审法院查明的案件事实相互矛盾。第一，关于QTZ50塔机设备租赁截止时间，兴城公司于2019年10月8日通过顺丰速运(单号368741821371)向鼎基公司发出函告，兴城公司发件时标注收件单位是鼎基公司，该快件于2019年10月9日被签收，通过顺丰速运查询签收人为“闫区峰”，庭审中鼎基公司承认闫区峰是其职工，一审判决分析称“鼎基公司对该人员身份不予认可”，一审法院的分析认定是错误的。兴城公司给鼎基公司发送解除合同、拆除塔吊的通知，鼎基公司的员工闫区峰签收了，证明鼎基公司收到了兴城公司的函告，鼎基公司应从2019年10月8日起，在7至10天内完成塔吊拆除工作，设备租赁截止时间最晚到2019年10月18日。即便一审法院要判令兴城公司承担QTZ50塔机设备租赁费，租赁费期限应从2018年11月11日起至2019年10月18日止，再扣除春节报停30天，租赁期限共计311天。第二，关于鼎基公司主张的进出场费18,000元和产生的运输费5,014元，一审法院判令兴城公司承担9,000元进出场费和1,850元运输费无事实依据。首先，鼎基公司是依据涉案《建筑机械租赁合同(合同编号20181012)》主张进出场费18,000元，但一审法院已查明该份合同并未实际履行，鼎基公司主张18,000元进出场费无法律依据。其次，一审法院依据《建筑机械租赁合同(编号20181110)》判令兴城公司承担QTZ50设备租赁费，并认为该份合同对兴城公司具有法律约束力，该份合同约定设备进出场费是3,700元，但最终一审法院却判令兴城公司按照双方并未实际履行的《建筑机械租赁合同(编号20181012)》向鼎基公司支付进出场费9,000元，显然错误。关于鼎基公司主张的交接过程中的运输费问题，此为中赢公司违规私自拆除编号鲁B-T01449-2013号塔机，随意搁置被拆除塔机造成的，与兴城公司无关，应由中赢公司承担，不应由兴城公司承担。另外，《建筑机械租赁合同(编号20181012)》和《建筑机械租赁合同(编号20181110)》均约定“进出场费包括设备的安装、拆卸、来回运输、调试”，支付进出场费已包含来回运输费，不应再单独承担运输费。综上，本案系建筑设备租赁合同纠纷，鼎基公司是依据其与兴城公司签订的《建筑机械租赁合同(编号20181012)》为事实依据提出本案诉讼，但鼎基公司未实际履行《建筑机械租赁合同(编号20181012)》，其在本案中的诉求无事实和法律依据，应驳回其诉请。关于《建筑机械租赁合同(编号20181110)》所涉租赁纠纷，当事人的名称、姓名、标的、价款不同，不宜在《建筑机械租赁合同(编号20181012)》纠纷案件中处理，应另案审查。一审法院混淆合同主体，审理多个法律关系，遗漏诉讼当事人，恳请二审法院查明案件事实，依法支持兴城公司的上诉请求。

鼎基公司答辩称：一、兴城公司的第一项上诉事由不成立，张吉的行为属履行职务行为，其可代表兴城公司作出相应意思表示。1、首先，兴城公司在一审庭审中及本次上诉中多次自认，张吉是其项目劳务负责人，对涉案项目的劳务作业等工作承担质量终身责任，而涉案项目土建劳务施工系兴城公司从中赢公司处分包而来，张吉作为其劳务负责人，且有兴城公司向其出具的《法人授权委托书》，就项目劳务相关事宜签字、履行合同等行为，自然属于履行职务行为，后果应由兴城公司承担。2、鼎基公司与兴城公司于2018年10月12日签订的《建筑设备租赁合同》中委托代理人处有张吉签字，兴城公司盖章确认，进一步证明张吉系兴城公司代理人，其签字履行合同等行为属履行职务行为。3、兴城公司称张吉是借用其资质与中赢公司签订劳务分包合同，且其公司与张吉签署了《补充协议（包工包料）》，张吉应作为独立第三人参与诉讼，其此项主张亦不成立。首先，对于《补充协议（包工包料）》这份证据，鼎基公司并不知情。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。根据上述规定，张吉作为个人，无论是从未取得建筑企业资质角度，还是从借用资质角度，其与兴城公司签订的《补充协议（包工包料）》当属无效，不能证明兴城公司主张，反而可证明兴城公司在施工过程中存在违法行为。二、鼎基公司与兴城公司于2018年10月12日签订的《建筑设备租赁合同》已生效并实际履行，设备型号的变更已取得双方确认，属于合同的有效变更，并非未实际履行。1、关于合同生效并实际履行的证据。（1）合同落款处有兴城公司盖章，委托代理人处有张吉签字，出租方处鼎基公司也进行了盖章，双方均已签章确认合同内容，合同依法成立，内容不违反法律规定，合法有效。（2）兴城公司依据该份合同在原审中提起了合同解除之诉，要求解除的前提是合同成立且生效，该行为可反证上述合同成立且生效。（3）张吉签署的启用单，显示兴城公司承租鼎基公司明威塔式起重机一台，用于四方东部新区配套中学工程，已安装调试完毕，计费时间从2018年11月11日开始，可证明鼎基公司交付了设备，兴城公司接收了设备，上述合同已实际履行。2、设备型号变更属合同内容变更，兴城公司对此已确认，相关证据如下：（1）张吉出具的《机械租赁费割算明细表》确认的设备型号是明威50。（2）兴城公司指定的业务联系人（电话：157××××7565）在与鼎基公司对账时，向鼎基公司发送《机械租赁费割算明细表》（一审已提交聊天记录），其中确认设备型号为明威50。注：王经理为兴城公司在2019年10月8日函告中指定的承租方联系人，所留电话对应王经理微信账号。以上充分说明，对于设备型号的变更即合同内容的变更，兴城公司是明知的，其却自始至终用设备型号来混淆视听，缺乏基本的商业诚信。三、兴城公司提交的2018年11月10日《建筑设备租赁合同》并未成立，更未实际履行，对双方无约束力。首先，根据鼎基公司与兴城公司的合作惯例（参照2018年10月12日签署的合同），签订合同时，需双方盖章，法定代表人或委托代理人签字，而本合同承租方处无任何盖章，仅有委托代理人处“张吉”的签字，从形式上不符合合同成立的条件，另外，对于该份合同兴城公司否认由其委托张吉签署，在委托人未追认的情况下，该合同亦未成立，对签约双方不具有约束力。并且实际情况是，该合同是在鼎基公司与兴城公司签订《建筑设备租赁合同》后、涉案设备进场安装完毕（安监站备案显示2018年11月8日安装），于2018年11月10日拟签署的。当时张吉称现场一台塔吊不够，想再进一台塔吊，提高施工效率，让鼎基公司先盖上章，其拿着盖章的合同去找兴城公司审批盖章，结果兴城公司为控制成本并未同意，该拟签署的合同就搁置了，张吉也未将合同退回，鼎基公司手中并无该份合同，也并未依据该合同另行提供塔吊设备。综上所述，2018年11月10日合同既未成立生效，也未履行，对签约双方不发生约束力。四、涉案设备租赁费应持续计算至涉案设备在青岛市建筑机械信息管理系统登记备案解除之日。1、租赁合同存续期间，兴城公司属于涉案设备管理人，因其未尽到管理人的责任导致塔吊丢失，其应承担全部责任。兴城公司虽提起了解除合同之诉（一审已被驳回（2020）鲁0214民初6705号），但在合同尚未解除的情况下，其作为承租人仍有义务看管涉案塔吊，防止丢失。双方合同第十三条亦明确约定：“乙方租赁甲方机具设备应仔细保管，如果丢失或损坏按购买价赔偿”，因兴城公司未尽到妥善保管义务，导致塔吊丢失，直至2021年6月5日拉回，在此期间鼎基公司客观上无法对外租赁，租赁费用损失应由兴城公司承担。另外，根据中赢公司一审提交的其与兴城公司往来函件可知，中赢公司明确告知兴城公司及时拆除涉案塔吊，如不拆除，将自行拆除而兴城公司因为工程款项问题拒绝办理，后中赢公司私自拆除了涉案塔吊，对于中赢公司拆除涉案塔吊，兴城公司应是明知的，但其却在一审庭审中始终未予透漏，导致塔吊一直处于丢失状态，损失不断扩大，该责任也应由兴城公司承担。2、涉案租赁设备网上备案一直未解除，鼎基公司无法向第三方出租，损失持续产生，应由兴城公司承担。根据《关于印发的通知》（青建管字［2016］14号）规定，安装拆卸单位在施工前应编制安装拆卸方案，并经安装拆卸单位审批签字，提请施工总承包单位、使用单位、设备产权单位和监理单位审核，安装拆卸单位向青岛市建筑起重机械信息管理系统申报并审查合格后，方可拆卸。同时根据涉案《建筑机械租赁合同》第十二条约定：设备进场后，兴城公司应按监管部门要求及时申报材料。若因其未及时申报材料，造成设备无法正常使用或无法正常下一工程使用，乙方需及时处理，造成的损失由兴城公司负责。按照上述规定及约定，拆卸报批等手续属于兴城公司，而兴城公司自始至终未提供证据证明其履行了上述义务，客观上导致涉案设备在青岛市建筑起重机械信息管理系统中一直处于租赁状态至今，鼎基公司无法租赁给第三方，损失持续存在，按照约定，该部分损失应由兴城公司承担（裁判观点见（2019）鲁02民终6145号判例），即租赁费应持续计算至备案租赁状态解除之日。五、涉案设备滞留工地、丢失等并非由鼎基公司导致，上述期间应属于租赁期间，持续计算租赁费。1、根据鼎基公司与兴城公司双方租赁合同约定，主体封顶前兴城公司应付款至产生租赁费的50%，剩余租赁费于塔机拆除前付清。关于进出场费约定为设备安装调试完毕兴城公司付50%，剩余50%设备拆除前付清。而截至目前，兴城公司分文未付，违约在先，鼎基公司无义务拆除塔吊。2、根据合同约定，结合法律规定，兴城公司有义务督促、协助中赢公司完成塔吊拆除备案手续（安装手续由中赢负责办理），但因其双方存在争议，互相推诿导致涉案设备未履行拆卸备案手续，导致涉案租赁合同事实上无法解除，责任在兴城公司。3、即便设备找到后，兴城公司和中赢公司都相互推诿，拒绝将设备送回，无奈鼎基公司应法院要求自行拉回，但即便设备拉回，因未解除登记备案手续，也无法对外租赁。根据（2018）鲁02民终66号（青岛畅顺设备租赁有限公司、青岛广诚置业发展有限公司建设设备租赁纠纷二审判决）及该案（2019）鲁民申2481号再审裁定书审判精神可知：青岛中院及山东省高院均认为：根据租赁合同的一般法律特征，除出租人的原因外，承租人在租赁期满仍占用承租物或无证据证明租赁物滞留工地系出租人自身原因导致，上述期间仍属租赁期间，承租人应支付租赁费。本案中，兴城公司未及时在塔机拆除前支付租赁费，且在保管期间未尽到保管义务，同时未协助做好拆除备案工作，以上均是导致本案纠纷产生的原因，责任不在鼎基公司，因此，基于法律规定、合同约定及上述裁判观点，兴城公司的主张不成立，鼎基公司的诉求合法合理。

中赢公司未作答辩。

鼎基公司向一审法院起诉请求：1、判令兴城公司和中赢公司向鼎基公司支付机械租赁费暂计259,980元整（暂计算至2020年6月1日）以及至机械设备归还之日起的租赁费（按照双方协商确定的420元/天计算），同时支付自起诉之日起至实际偿还付完毕欠款之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、判令兴城公司和中赢公司向鼎基公司返还明威50-鲁BL-T01449-2013号塔式起重机，如无法返还，应照价赔偿；3、本案案件受理费及其他追索债务产生的费用由兴城公司和中赢公司承担。事实和理由：2018年10月12日，鼎基公司与兴城公司签订《建筑机械租赁合同》，约定兴城公司就河西中学项目租赁鼎基公司塔式起重机一台，计费方式具体以塔吊安装调试完开始计费到兴城公司用完机械停止计费，主体封顶付款至实际产生租费的50%，剩余租费于塔机拆除前付清。根据《山东省建筑起重机械拆卸告知书》显示，中赢公司为上述起重机的实际使用单位，其委托青岛鑫平泰起重机械安装租赁有限公司负责设备安装与拆卸。设备安装完毕后，鼎基公司与兴城公司一致同意2018年11月11日开始计费。上述《建筑机械租赁合同》签订后，鼎基公司依约提供了合格设备，兴城公司和中赢公司实际使用了设备，但一直未向鼎基公司支付租赁费。2020年5月23日，鼎基公司例行巡视设备，发现涉案设备不翼而飞。涉案设备在租赁期间，由兴城公司和中赢公司管控使用，兴城公司和中赢公司应对涉案设备未在指定施工地点出现负责。

兴城公司在一审中答辩称：一、鼎基公司主张租赁费259,980元与事实不符。1，2018年10月12日，兴城公司与鼎基公司签订《建筑机械租赁合同》，约定兴城公司租用鼎基公司塔式起重机一台，合同约定设备型号为Q40，租赁单价280元/天，进出场费18,000元。合同第四条约定租赁费的结算以双方签字的收发货单填列时间、数量和合同第一条规定的租赁单价为依据，连续按日计费。付款方式为主体封顶付实际产生租费的50%，剩余租费于塔机拆除前付清。在合同履行过程中，双方从未就租费单价签订过补充协议或变更协议，故租赁期限内的租赁费应按280元/天计算。2，鼎基公司主张的租赁期限与事实不相符。兴城公司与鼎基公司在2018年10月12日签订塔式起重机租赁合同，兴城公司租用设备用于四方东部新区配套中学项目，2018年11月11日设备安装完毕，开始计取租赁费。2019年4月9日，中赢公司给兴城公司发送书面工作联系单，通知兴城公司四方东部新区配套中学项目后续外墙抹灰等工作内容不再由兴城公司施工，至此所涉施工项目已结束，兴城公司不再需要使用鼎基公司的设备。兴城公司在2019年4月10日接到中赢公司发送的上述工作联系单后，即刻通知鼎基公司租赁合同终止，要求鼎基公司将设备拆除并进行结算，但鼎基公司一直未拆除塔吊，一直未从涉案施工现场撤场。沟通无果，兴城公司在2019年10月8日通过顺丰速运向鼎基公司发送书面告知函，要求鼎基公司立刻拆除塔吊，并尽快进行结算。鼎基公司收到兴城公司发送的函件后，一直不拆除塔吊，也不与兴城公司进行结算，兴城公司于2019年10月15日再次通过顺丰速运向鼎基公司发送书面函告，要求鼎基公司立刻拆除塔吊并尽快结算，鼎基公司于2019年10月16日收到兴城公司邮寄的书面函告后，仍不拆除塔吊。无奈之下，兴城公司于2020年1月10向原审法院起诉，请求判决解除兴城公司与鼎基公司之间的《建筑机械租赁合同》，判令鼎基公司拆除设备。涉案《建筑机械租赁合同》第二条“租赁期限”明确约定：计费方式具体以塔吊安装调试完开始计费到乙方用完机械停止计费，结合上述事实，涉案塔吊租赁费应于2019年4月10日停止计费，租赁期限应自2018年11月11日起至2019年4月10日止，共计150天，且根据《租赁合同》第七条规定，扣除过年期间的30天停报期间，涉案塔吊计算租赁费的期限是120天。故兴城公司应付鼎基公司设备租赁费33,600元（280元×120天）。因鼎基公司拒不拆除塔吊、不进行结算，鼎基公司要求兴城公司承担2019年4月10日之后的租赁费，无事实与法律依据。另外，关于合同设备的进出场费18,000元的支付问题，因鼎基公司故意不拆除塔吊，且根据鼎基公司自己的陈述其塔吊不翼而飞，则证明鼎基公司并未发生合同设备撤场的费用，因此，兴城公司仅承担合同设备进场费9,000元，不应承担合同设备撤场费9,000元。二、鼎基公司要求兴城公司返还明威50-鲁BL-T01449-2013塔式起重机，如无法返还，应照价赔偿，鼎基公司的该项主张无事实与法律依据。首先，根据合同约定，兴城公司租用鼎基公司塔式起重机的设备型号是Q40，鼎基公司提供的《山东省建筑起重机械拆卸告知书》上记载规格型号也是Q40，兴城公司未租用鼎基公司明威50-鲁BL-T01449-2013塔式起重机，鼎基公司要求返还明威50明显与兴城公司无关；其次，兴城公司在2019年4月10日就已通知鼎基公司拆除塔吊，之后又多次通知鼎基公司拆除塔吊，但鼎基公司一直拒不拆除，2019年4月10日之后，兴城公司没保管合同设备的义务，因此，若鼎基公司的合同设备Q40塔式起重机发生丢失，与兴城公司无关，由此产生的损失也与兴城公司无关。三、中赢公司在2019年4月9日通知兴城公司终止后续施工，兴城公司于2019年4月10日便通知鼎基公司拆除塔吊，但鼎基公司违约拒不办理塔吊拆卸、撤场事宜，鼎基公司自己提交的证据证明其拒不拆除塔吊，是鼎基公司将塔吊继续给中赢公司使用，因此，2019年4月10日之后，合同设备的拆卸备案手续和拆除事宜与兴城公司无关，而且事实上，兴城公司根本无办理涉案塔吊拆除事宜的权利和义务，因为鼎基公司提交的《山东省建筑起重机械拆卸告知书》、《施工组织设计安装方案审批表》中根本无兴城公司的记载。综上，鼎基公司的诉请依法不应被全部支持，应驳回鼎基公司对兴城公司42,600元（33,600元+9,000元）租赁费之外的全部起诉，解除对兴城公司银行账户的查封。

中赢公司在一审中答辩称：一、总体答辩意见：（一）中赢公司并非本案《建筑机械租赁合同》（以下简称“《租赁合同》”）的合同主体，不享有合同权利，更不应承担相应义务；（二）中赢公司是案涉塔吊所在工程（以下简称“涉案工程”）的发包方，涉案工程由兴城公司负责土建施工，兴城公司应自行承担其施工行为引发的纠纷应承担的责任，与中赢公司无关；（三）本案已进行过一次证据交换，从庭审情况看，中赢公司也不应承担任何责任；（四）鼎基公司对案涉塔吊丢失存在重大过错，应自负其责，其提出本案诉请实为向中赢公司转嫁案涉塔吊丢失的损失。二、具体答辩意见：（一）假设鼎基公司《民事起诉状》所述有充分证据予以证明，兴城公司租赁鼎基公司塔式起重机（以下简称“案涉塔吊”）并签订《租赁合同》，履约主体仅限于其两者之间，根据合同相对性原则及相关规定，中赢公司不应为其两者之间的纠纷承担任何责任。1、在《租赁合同》签订方面，《租赁合同》出租方与承租方仅限鼎基公司与兴城公司，并未涉及《租赁合同》以外的第三人特别是中赢公司，根据《租赁合同》载明内容，主要涉及如下方面：（1）租赁期限：租期约计八个月，鼎基公司负责进出场，以鼎基公司与兴城公司开具的启用、报停单作为实际租赁期间的计算标准。（2）进出场及费用结算：兴城公司负责从鼎基公司指定处领取案涉塔吊，并承担运输、装卸、安装费用，而进出场费亦由兴城公司支付。案涉塔吊的报验也由兴城公司承担。若鼎基公司负责案涉塔吊进出场，则进出场费用、吊车吨位增加费用、所要达到的安拆条件及到监管部门的申报材料均由兴城公司负责。（3）案涉塔吊保管：由兴城公司负责，如有丢失或损坏亦由其负责赔偿。（4）违约责任：因兴城公司原因致设备不进场，未征得鼎基公司同意的转场，不按时支付租赁、进场费等费用，由兴城公司负责。据此，《租赁合同》所有条款涉及的权利义务均是在鼎基公司与兴城公司之间，并无任何条款涉及中赢公司。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款之规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应按约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”。据此，鼎基公司与兴城公司为《租赁合同》相对人，《租赁合同》并未涉及中赢公司，中赢公司不应承担任何权利义务。2、在《租赁合同》履行方面，致使本案纠纷发生的根本原因在于兴城公司未向鼎基公司支付租金及案涉塔吊保管问题所致，与中赢公司无关。从鼎基公司《民事起诉状》和所举证据，结合兴城公司的答辩及所举证据，案涉塔吊投入使用后，其双方就案涉塔吊租赁单价和租赁期间应以何种单据为结算依据；案涉塔吊“丢失”后，哪一方应对“丢失”承担保管责任发生争议，最终引发本案诉讼。中赢公司不是前述纠纷发生的原因，也不应承担相关责任。另外，鼎基公司在其签署于2020年7月30日的《管辖权异议答辩意见》明确表示本案为“合同纠纷”，即其请求权基础法律关系在于《租赁合同》确定的租赁合同法律关系，应按《租赁合同》及《合同法》关于违约责任的规定向兴城公司追究责任。故不管从《租赁合同》签订还是从实际履行方面，均与中赢公司不存在任何关系。鼎基公司起诉要求中赢公司承担责任，于法无据，更与事实不符。（二）中赢公司只是案涉塔吊所在工程的发包方，涉案工程由中赢公司发包给兴城公司负责施工，并特别约定兴城公司应对其对外签订的合同、协议自行结算、清偿。本次纠纷发生所在工程是由兴城公司承接，中赢公司于2018年8月份与兴城公司签订《建设工程土建劳务分包合同》（以下简称“《分包合同》”）。中赢公司与兴城公司约定，采用固定式全费用单价合同，按确认的工程量计算（详见《分包合同》）；报价单价包含于土建施工有关的所有费用（详见《分包合同》）。为了规范兴城公司的施工行为，防范因兴城公司施工引发的纠纷，在《分包合同》第7.2.11条特别约定，“乙方（兴城公司）对外签订的与分包工程有关的经济合同、协议等，其债权债务均由乙方自行结算、清偿，如因此发生纠纷对甲方（中赢公司）造成影响的，甲方有权用应付给乙方的款项优先支付。任何因乙方责任或违规造成的各类罚款、索赔、经济纠纷、诉讼、控告等一切经济或法律责任均由乙方承担”（详见《分包合同》）。因此，本案纠纷为兴城公司对外签署《租赁合同》租赁案涉塔吊引发，兴城公司应自行承担相应法律责任。（三）鼎基公司与兴城公司于本案证据交换中的陈述及发表的意见无法说明该纠纷与中赢公司有关，即便鼎基公司与兴城公司提交的证据客观真实，也无法证明中赢公司就该纠纷应承担相应责任。鼎基公司所提交证据《施工组织设计安装方案审批表》显示“施工单位”为中赢公司，但该“施工单位”的表意是相对于案涉工程发包方青岛市政建设发展有限公司而言，中赢公司为施工方。案涉工程土建项目由兴城公司具体施工并与鼎基公司签订《租赁合同》，因本案租赁合同引发的纠纷，理应由鼎基公司与兴城公司双方解决。而且，中赢公司仅是对案涉工程的具体方案进行审批，并不能由此推定中赢公司为实际租赁人，更不能推定中赢公司应支付租金并返还案涉塔吊。若按鼎基公司的逻辑，在《施工组织设计安装方案审批表》上盖章的所有单位均可推定为实际租赁人并承担相应法律责任，显然也与事实不符。兴城公司所提交证据2019年4月9日《工作联系单》，仅能表明中赢集团就案涉工程向兴城公司通报后续进展情况及结算问题，并未要求使用案涉塔吊的意思表示，兴城公司主张中赢公司实际使用案涉塔吊实属无稽之谈。（四）鼎基公司明知其与兴城公司发生纠纷，应预见到案涉塔吊会发生丢失风险，却不采取应对措施，实为放任丢失结果发生，鼎基公司应自行承担丢失责任。据兴城公司所举证据即其诉鼎基公司的《民事起诉状》，假设该案已立案审理，说明鼎基公司与兴城公司就涉案《租赁合同》引发纠纷已处于不可调和的境地。鼎基公司虽有要求兴城公司支付案涉塔吊租赁费的权利，但也不意味着待案涉塔吊使用完毕后，鼎基公司可以未结清租赁费为由拒不拆除退场。兴城公司要求鼎基公司拆除案涉塔吊，鼎基公司却拒不拆除，说明自2019年12月16日，案涉塔吊极有可能发生丢失或被拆除风险。鼎基公司应预见案涉塔吊发生丢失的可能性极大，却不采取有效措施防范或化解丢失风险。因此，鼎基公司应自行承担涉案塔吊丢失的后果，其要求中赢公司承担赔偿责任，显然是在转嫁损失。据此，本案是由兴城公司施工租用鼎基公司案涉塔吊引发，是鼎基公司与兴城公司基于租赁合同法律关系下各方责任承担问题，鼎基公司要求中赢公司共同支付租金及利息并承担赔偿责任，与事实不符，于法无据。综上所述，鼎基公司诉请中赢公司共同支付租金及利息并承担赔偿责任，无任何事实基础及法律依据，应依法驳回鼎基公司对中赢公司的诉讼请求。

一审法院查明认定如下事实：2018年10月12日，在四方河西配套中学土建项目劳务分包中，鼎基公司（甲方、出租方）与兴城公司（乙方、承租方）签订建筑机械租赁合同（合同编号20181012）一份（以下简称合同一），约定兴城公司租赁鼎基公司Q40塔式起重机一台，合同第一条约定，兴城公司租赁鼎基公司塔式起重机一台（设备型号Q40），租赁单价280元/天，进出场费18,000元。该合同由兴城公司员工张吉代理签署，加盖有兴城公司公章。2018年11月10日，鼎基公司（甲方、出租方）与兴城公司代理人张吉签订建筑机械租赁合同（合同编号20181110）（以下简称：“合同二”），约定兴城公司从鼎基公司租赁Q50塔机一台，租赁单价280元/天，进出场费3,700元，以上报价不含塔吊安拆费。第二条约定，租赁期限约计8个月，租赁期限不足3个月按3个月计算租赁费、计费方式具体以塔吊安装调试完开始计费，到乙方用完机械停止计费。第七条约定计费时间以两种形式为准，其一、乙方签字的收货单填列的时间为计费依据。其二、甲乙双方认可并签字的计费证明，都可作为有效计费凭据。春节期间，乙方向甲方书面申请报停，报停日按工地实际施工日计算，最长不得超过春节报停月30天（停保期间不计费）。鼎基公司主张该份合同二中的公章并非其公章，但此公章与鼎基公司提交的证据1中公章相同。2018年11月11日，Q50塔式起重机安装调试完毕，计费时间开始。兴城公司于2019年10月8日通过顺丰速运（单号368741821371）向鼎基公司发函，该邮件于2019年10月9日签收，签收人为“闫区峰”。兴城公司于2020年1月17日向原审法院提起诉讼（2020鲁0214民初6705号），要求解除其与鼎基公司签订的建筑设备租赁合同并要求拆除涉案塔吊。涉案塔吊已于2021年6月5日，鼎基公司、兴城公司、中赢公司三方均在场情况下对涉案设备进行了交接，鼎基公司为拉回涉案塔机支付吊装运输费5,014元。

一审法院认为，本案系建筑设备租赁合同纠纷。本案争议的焦点在于：一、鼎基公司与兴城公司是否存在设备租赁合同关系；二、租赁期限及租赁费的计价标准。关于第一个焦点问题，鼎基公司与兴城公司于2018年10月12日签订的合同一，约定租赁的塔吊机型号为Q40，由兴城公司员工张吉代理签署，加盖兴城公司公章，但该合同未实际履行；鼎基公司又于2018年11月10日与兴城公司代理人张吉签订合同二，约定租赁机型号为Q50的塔吊机，张吉系兴城公司员工，涉案合同一系张吉代表兴城公司与鼎基公司签订，即使兴城公司主张合同二与其无关，从鼎基公司角度看，张吉签订合同二构成表见代理，鼎基公司有理由相信张吉系履行兴城公司的职务行为。且2018年11月11日，Q50塔式起重机安装调试完毕交付兴城公司使用，鼎基公司与兴城公司实际履行了涉案合同二，并且后期兴城公司因合同履行问题亦向鼎基公司主张解除合同，并由鼎基公司将案争塔式起重机拆除，因此，本案事实足以认定鼎基公司与兴城公司存在建筑设备租赁合同关系。关于第二个焦点问题。关于租赁期限，鼎基公司与兴城公司均认可租赁计费时间自2018年11月11日开始，原审法院对该时间予以采信。关于租赁设备截止时间，兴城公司主张其于2019年10月15日向鼎基公司发送了进行结算的函告，并提交了2019年10月16日的签收证明，但该函告的签收人为“闫区峰”，鼎基公司对该人员的身份不予认可，且兴城公司亦未提供证据证明该人员系鼎基公司员工，原审法院对鼎基公司是否收到兴城公司该函告无法确认。因此，租赁设备的截止期限应以兴城公司第一次向原审法院提起诉讼要求解除合同、拆除塔吊的时间即2020年1月17日为准，租赁期限共计432天，根据租赁合同（合同编号20181110）第七条约定的春节报停30天的约定，本合同履行期间应扣除60天，实际履行时间为372天。关于租赁费单价，鼎基公司据其提交的机械租赁费割算明细表主张租赁单价为420/天，但该明细表虽有张吉签字，但未经兴城公司盖章确认，兴城公司后期亦未追认，且该结算单加重了兴城公司的付款义务，因此，不能认定鼎基公司主张的与兴城公司协商并变更了单价，故涉案塔吊租赁费单价应以租赁合同（合同编号20181110）第一条约定的280元/天为准。鼎基公司与兴城公司实际产生的租赁费应为104,160元（372天×280元/天）。关于鼎基公司主张的塔吊返还及赔偿问题，本案审理过程中涉案塔吊已向鼎基公司进行了交接，鼎基公司的该项诉请原审法院不再进行处理。对于鼎基公司主张的进场费9,000元，该费用的约定虽然在双方实际履行的合同中明确约定进出场费为3,700元，但该费用未包含塔吊安拆费，并且进场费9,000元兴城公司在庭审中已多次确认，因此，原审法院对于进场费9,000元予以确认。对于鼎基公司主张的交接过程中产生的运输费5,014元，该费用超出合同约定的3,700元，因此，原审法院对其中的合理费用1,850元予以认定。对于鼎基公司主张的由兴城公司支付自起诉之日起至实际偿付欠款之日止的利息，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的诉请，因其该主张并未超出合同约定，亦未超出法律规定，原审法院予以支持。关于鼎基公司主张中赢公司与兴城公司共同承担付款责任的诉请，涉案租赁合同系鼎基公司与兴城公司签订，根据合同相对性原则，且鼎基公司及兴城公司均未提供证据证明中赢公司实际使用涉案塔吊并受益，因此，鼎基公司应向合同相对方兴城公司主张租赁费，中赢公司不应承担责任，对鼎基公司的该主张原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条之规定，原审法院判决:一、青岛兴城房建劳务有限公司于判决生效后10日内支付青岛鼎基建筑设备租赁有限公司设备租赁费115,010元，并支付以115,010元为基数，自2020年6月10日起至实际偿付完毕欠款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回青岛鼎基建筑设备租赁有限公司的其他诉请。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,200元、保全费1,820元，由兴城公司负担4,820元，由鼎基公司负担2,200元。

本院经审理查明，鼎基公司曾于2020年8月28日向一审法院递交一份《增加诉讼请求申请书》，要求增加一项诉请：判令兴城公司和中赢公司完成明威50-鲁BL-T01449-2013号塔式起重机在青岛市建筑起重机械信息管理系统中的拆卸备案手续，解除租赁状态。而在原审法院于2020年9月18日就本案进行首次开庭审理时，鼎基公司明确表示其申请撤回其于庭审前向一审法院提交的增加诉讼请求申请书，兴城公司和中赢公司均当庭表示对鼎基公司的上述申请无异议，一审法院遂当庭予以准许鼎基公司的上述撤诉申请。在其后的庭审中，鼎基公司未再增加或变更其诉讼请求。

再查明，兴城公司曾起诉鼎基公司，以鼎基公司在项目完工后一直不拆除塔吊为由，要求一审法院判令解除双方于2018年10月12日签订的《建筑机械租赁合同》。原审法院于2021年7月5日作出（2020）鲁0214民初6705号民事判决，认定兴城公司曾于2019年10月8日通过顺丰速运（单号368741821371）向鼎基公司发函，由闫区峰于2019年10月9日签收，并认定双方于2018年10月12日所签《建筑机械租赁合同》已解除。上述6705号民事判决已生效。

兴城公司在一审中举证证明其于2019年10月8日通过顺丰速运（单号368741821371）向鼎基公司发函的主要内容是要求鼎基公司在7至10天内完成涉案塔吊拆除工作。鼎基公司确认此函件的签收人闫区峰系其员工。

又查明，在原审法院于2020年9月18日就本案进行第一次开庭审理和于2021年5月18日就本案进行第二次开庭审理时，兴城公司均明确主张其与鼎基公司实际履行了双方于2018年10月12日所签《建筑机械租赁合同》；而在原审法院于2021年6月7日就本案进行第三次开庭审理时，兴城公司却转而主张其同鼎基公司于2018年10月12日所签《建筑机械租赁合同》未获实际履行，并主张是由张吉个人与鼎基公司于2018年11月10日签订塔吊租赁合同且履约主体为张吉个人和鼎基公司。

还查明，鼎基公司与兴城公司于2018年10月12日所签《建筑机械租赁合同》第二条约定：租赁期约计8个月，租赁期不足3个月按3个月计算租赁费，从塔吊安装调试完开始计费，到使用完毕拆除后停止计费。此份合同第八条约定：兴城公司使用完设备，应提前7至10天通知鼎基公司。此份合同第九条约定：若鼎基公司负责设备的进出场，兴城公司应支付足够的进出场费给鼎基公司（进出场包括设备的安装、拆卸、来回运输、调试）。

另查明，鼎基公司在一审中曾提交一份显示由张吉于2019年11月26日签字的租赁费割算明细表，记载割算日期为2019年11月30日，起算时间为2018年10月11日，使用时间为416天，租赁费单价为每天420元。鼎基公司据此份割算表主张涉案塔吊的租赁费单价应为每天420元。

本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。

本院认为，本案的争议焦点是：一、原审判决是否遗漏鼎基公司的诉讼请求。二、鼎基公司与兴城公司实际履行的是哪份合同。三、涉案塔吊租赁的截止日应如何认定。四、涉案塔吊的租赁费单价应如何认定。五、兴城公司应付鼎基公司款项的金额如何认定。

关于争议焦点一，本院认为，鼎基公司虽上诉主张原审法院未审理其关于“判令兴城公司和中赢公司完成涉案明威50-鲁BL-T01449-2013号塔式起重机在青岛市建筑起重机械信息管理系统中的拆卸备案手续并解除租赁状态”的诉讼请求属重大程序瑕疵从而构成程序违法，但一审庭审笔录清楚记载，在原审法院于2020年9月18日就本案进行开庭审理时，鼎基公司明确表示其申请撤回其于庭审前向一审法院提交的增加诉讼请求申请书，即鼎基公司已于2020年9月18日撤回其关于判令兴城公司和中赢公司完成明威50-鲁BL-T01449-2013号塔式起重机在青岛市建筑起重机械信息管理系统中的拆卸备案手续并解除租赁状态的诉请，兴城公司和中赢公司彼时均当庭表示对鼎基公司的上述撤诉申请无异议，一审法院遂当庭予以准许鼎基公司撤回其之前增加的诉请，且在其后的庭审中，鼎基公司也未再增加或变更其诉讼请求，故鼎基公司关于原审法院遗漏其诉请未审理从而构成程序违法的上诉主张，无事实依据，本院不予采纳。

关于争议焦点二，本院认为，首先，兴城公司虽上诉主张鼎基公司并未实际履行与其所签《建筑机械租赁合同(编号20181012)》，而是实际履行与张吉所签《建筑机械租赁合同(编号20181110)》，并指称张吉是鼎基公司所出租涉案塔吊的承租主体暨实际签约履约人，但兴城公司的上述主张不仅与其在（2020）鲁0214民初6705号案的诉讼主张明显不一致，也与其本案一审答辩主张完全相背离，此显然有违民事诉讼的禁反言原则。其次，因兴城公司在本案一审中已明确答辩主张其租用涉案《建筑机械租赁合同(编号20181012)》项下设备用于四方东部新区配套中学项目，且确认此合同项下塔吊已于2018年11月11日安装完毕开始计取租赁费，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明；在证据交换、询问、调查过程中，或在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利事实的，适用前款规定”，本院确认鼎基公司与兴城公司于2018年10月12日所签《建筑机械租赁合同》已获实际履行，而对兴城公司关于其同鼎基公司所签涉案《建筑机械租赁合同(编号20181012)》未获实际履行的上诉主张不予采纳。最后，虽然鼎基公司实际向兴城公司出租的塔吊型号为QTZ50，而非双方之前书面约定的QTZ40，但因兴城公司已将鼎基公司交付的涉案塔吊投入使用且未表示异议，故应视为其双方已以实际行为对鼎基公司出租的塔吊型号作出合意变更。因此，在鼎基公司和兴城公司均已明确主张其双方系实际履行涉案《建筑机械租赁合同(编号20181012)》，而兴城公司在一审第三次庭审自行推翻其前两次庭审主张之举明显有违民事诉讼之禁反言原则的情况下，原审法院却径行认定鼎基公司与兴城公司实际履行的是鼎基公司与张吉所签《建筑机械租赁合同(编号20181110)》，系适用法律不当从而导致认定事实错误。综上，本院认定鼎基公司与兴城公司实际履行的是其双方于2018年10月12日所签《建筑机械租赁合同》，只是在具体履行过程中以实际行为对租赁塔吊的型号作出了合意变更。

关于争议焦点三，本院认为，首先，因鼎基公司与兴城公司于2018年10月12日所签《建筑机械租赁合同》第二条约定涉案塔吊的租赁期约计8个月，而鼎基公司与兴城公司均确认涉案塔吊自2018年11月11日开始计算租赁费，故据之可认定自2019年7月11日起涉案塔吊已转为不定期租赁，则兴城公司在2019年7月11日之后依法可随时解除合同。因兴城公司已于2019年10月8日通过顺丰速运（单号368741821371）向鼎基公司发送解约函，要求鼎基公司在7至10天内完成涉案塔吊的拆除工作，此函件由鼎基公司员工闫区峰于2019年10月9日签收，这一事实也已获生效判决确认，故据之可认定兴城公司已于2019年10月8日行使单方解约权。而因鼎基公司在本案中明确主张兴城公司应依约向其支付涉案塔吊的进出场费，故依据鼎基公司与兴城公司所签涉案合同第九条之约定，可确认涉案塔吊的拆除依约应属鼎基公司的合同义务。其次，虽然兴城公司与鼎基公司于2018年10月12日所签《建筑机械租赁合同》约定，每台设备进场并安装调试完毕后兴城公司需支付鼎基公司进出场费的50%，并约定主体封顶付实际产生租费的50%，剩余租费和进出场费于塔机拆除前付清，但因鼎基公司并未就涉案工程主体封顶的时间予以举证证明，且未举证证明其曾在收到兴城公司的解约函后就其计划拆除涉案塔吊的具体时间告知兴城公司，也未举证证明其曾敦促兴城公司先行付款或曾就兴城公司向其发送的解约函暨拆除塔吊通知提出异议，况且涉案《建筑机械租赁合同(编号20181012)》也未约定鼎基公司拆除其所出租塔吊须以兴城公司付清租赁费和设备进出场费为前提条件，故兴城公司未向鼎基公司支付涉案塔吊的租赁费和进出场费并不能构成鼎基公司可据之怠于拆除涉案塔吊的有效抗辩理由。最后，因鼎基公司在收到兴城公司向其所发解约函暨拆除涉案塔吊通知后，怠于拆除涉案塔吊，故对于鼎基公司怠于拆除涉案塔吊而致其延期收回塔吊的期间不应计算租赁费。虽然兴城公司于2019年10月8日致函鼎基公司，要求其在7至10天内完成涉案塔吊的拆除工作，但因鼎基公司与兴城公司所签合同仅约定兴城公司使用完设备应提前7至10天通知鼎基公司，却未约定鼎基公司在收到兴城公司的拆除通知后须于几日内完成涉案塔吊的拆除工作，且7至10天仅是兴城公司单方限定的时间，故本院酌定鼎基公司应在收到兴城公司的拆除通知后最长一个月时间便应完成涉案塔吊的拆除工作。因此，本院认定鼎基公司与兴城公司于2018年10月12日所签《建筑机械租赁合同》的解除时间为鼎基公司收到兴城公司拆除涉案塔吊通知后满一个月的时间即2019年11月9日，涉案塔吊的租赁费也应计算至2019年11月9日为止。鉴于鼎基公司与兴城公司所作春节期间扣除30天租赁期的约定，可计算得出涉案塔吊从2018年11月11日至2019年11月9日的租赁时间为334天。至于涉案塔吊直至2021年6月份方由鼎基公司收回，主要系因鼎基公司未及时拆除回收涉案塔吊导致，由此产生乃至扩大的损失应由鼎基公司自行承担。因此，本院对鼎基公司关于涉案塔吊租赁费应计算至2021年6月5日的上诉主张不予采纳。

关于争议焦点四，本院认为，鼎基公司虽提交显示由张吉签字的割算表据之主张涉案塔吊的租赁费单价应按每天420元计算，但因这份割算表存在明显瑕疵，且与鼎基公司的陈述相矛盾，更未获兴城公司认可，故此份割算表并不能有效证明鼎基公司关于涉案塔吊的租赁费单价应为每天420元的主张。具体理由如下：首先，鼎基公司明确陈述涉案塔吊系自2018年11月11日安装完毕开始计费，但此份割算表记载的租赁费计算起始时间却是2018年10月11日，比鼎基公司主张的起始计租时间还早一个月，而2018年10月11日涉案塔吊租赁合同尚未订立，涉案塔吊更未安装完毕，此份割算表就记载于2018年10月11日开始计算租赁费，显然既不符合合同约定，也不合常理。其次，此份割算表显示张吉签字的日期为2019年11月26日，而其记载的割算日期却是2019年11月30日，也就是说，张吉在尚未割算时便已签字确认还没产生的租赁费，此亦明显有违常理；且其记载的计费天数为416天，并未按约和按行业惯例扣除春节停租期限，此亦属明显疑点。最后，鼎基公司已于2019年10月9日收到兴城公司向其递送的解约和拆除通知，兴城公司已明确限定其在10日内拆除涉案塔吊，并告知其若滞后拆除产生的租赁费由其自担。由此可知，兴城公司不可能在2019年11月26日还会确认鼎基公司在2019年11月30日仍可计收涉案塔吊的租赁费。而涉案塔吊租赁合同约定的租赁费单价为每日280元，鼎基公司并未举证证明张吉在兴城公司已解除涉案塔吊租赁合同后仍获兴城公司授权与其进行割算乃至变更涉案塔吊租赁费单价。因此，鼎基公司据以主张涉案塔吊租赁费单价为每日420元的割算单存在明显瑕疵，本院不予采信。因鼎基公司与兴城公司于2018年10月12日所签《建筑机械租赁合同》明确约定涉案塔吊的租赁费单价为每日280元，故本院认定涉案塔吊的租赁费应按每日280元计算。由于涉案塔吊的租赁时间应确定为334天，因此，涉案塔吊的租赁费合计金额应为93,520元（334*280）。

关于争议焦点五，本院认为，首先，因兴城公司在其一审答辩中已明确主张其应承担涉案设备进场费9,000元，现兴城公司却上诉主张其不应承担此笔费用，此既有违民法的诚信原则，也有违民事诉讼的禁反言原则，故本院对兴城公司的此项上诉主张不予采纳。而兴城公司虽依约也应承担涉案塔吊的出场费，但因鼎基公司并未拆除涉案塔吊，故其诉请兴城公司全额支付涉案塔吊的出场费无事实依据，本院不予支持；因鼎基公司已举证证明其为拉回涉案塔吊所付吊装运输费为5,014元，故兴城公司依约应承担此笔吊装运输费5,014元。因此，兴城公司总共应向鼎基公司支付设备租赁费、设备进场费、设备出场吊装运输费合计107,534元（93,520+9,000+5,014）。其次，鉴于中赢公司并非涉案塔吊租赁合同的签约主体，而鼎基公司以中赢公司实际使用涉案塔吊为由，主张其与中赢公司形成事实上的租赁合同关系，欠缺事实与法律依据。在日常经济活动中，物的占有使用人既非物之所有权人亦非物之承租人的现象并不鲜见，故即使中赢公司确曾在鼎基公司出租涉案塔吊期间实际占用涉案塔吊，据之也不能得出中赢公司与鼎基公司形成事实租赁合同关系的结论。且即使涉案塔吊确由中赢公司拆除，也系因鼎基公司长时间怠于拆除涉案塔吊所致。故鼎基公司在本案中诉请中赢公司担责，依据不足，本院不予支持；原审法院判决驳回鼎基公司对中赢公司的诉讼请求，并无不当。

综上所述，两上诉人的上诉理由均部分成立，本院对其上诉请求予以相应支持；一审判决认定事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百二十六条、第二百三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初5018号民事判决。

二、上诉人青岛兴城房建劳务有限公司于本判决生效后10日内支付上诉人青岛鼎基建筑设备租赁有限公司设备租赁费、设备进场费、设备出场吊装运输费合计107,534元，并支付以107,534元为基数，自2020年6月10日起至实际偿付完毕欠款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

三、驳回上诉人青岛鼎基建筑设备租赁有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费5,200元、保全费1,820元，合计7,020元，由上诉人青岛兴城房建劳务有限公司负担2,904元，由上诉人青岛鼎基建筑设备租赁有限公司负担4,116元。本案二审案件受理费合计7,800元，由上诉人青岛兴城房建劳务有限公司负担2,431元，由上诉人青岛鼎基建筑设备租赁有限公司负担5,369元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　冯　梅

审 判 员　　曲　波

审 判 员　　何宜曈

二〇二一年十一月一日

法官助理　　纪　雪

书 记 员　　刘欣瑜