青岛一建兴城劳务有限责任公司与某某合同纠纷二审民事判决书

青岛一建兴城劳务有限责任公司与**合同纠纷二审民事判决书

      发布日期:2015-04-15

山东省青岛市中级人民法院

民事判决书

（2014）青民一终字第1456号

上诉人（原审被告）**。

委托代理人***，青岛城阳鑫苑法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）青岛一建兴城劳务有限责任公司。

法定代表人***，总经理。

委托代理人闫杰，山东照岳律师事务所律师。

委托代理人***，该公司经理。

上诉人**因与被上诉人青岛一建兴城劳务有限责任公司（以下简称兴城劳务公司）劳务施工合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2011）四商初字第743号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年6月11日受理，依法组成由代理审判员**担任审判长、代理审判员**主审本案、代理审判员**参加评议的合议庭，对本案进行了审理。上诉人**及其委托代理人***，被上诉人兴城劳务公司的委托代理人闫杰、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴城劳务公司在一审中诉称，**于2008年自兴城劳务公司处承包胶南双星轮胎厂制冷站、除氧站和钢结构仓库基础工程的劳务施工，双方对劳务施工内容等进行了约定。工程结束后，**劳务施工总值为2619853.17元，而兴城劳务公司已经付给**劳务工程款2914951.84元，另外该工程尚有部分应支付款项至今未付。兴城劳务公司曾多次催促**办理结算、解决工程中出现的问题、返还超付款问题等均未果。请求判令**返还超付劳务工程款及应付的其他款项合计593333.93元，负担诉讼费。

**在一审中辩称，兴城劳务公司所诉与事实不符，**不是直接从兴城劳务公司处承包劳务工程，而是以兴城劳务公司的名义从青岛一建集团有限公司（以下简称一建公司）承包的劳务工程。**完成的工程总值是3960000元，兴城劳务公司实际付款387000元，一建公司付了1969000元，合计付款2356000元，扣除法院判决的部分以及税款，兴城劳务公司以及一建公司尚欠**工程款90余万元。**已就该事实另行起诉，**现在不欠兴城劳务公司任何款项。要求驳回兴城劳务公司的诉讼请求，并要求兴城劳务公司在另一件案件中支付王军900000元。

根据当事人举证、质证和法院认证情况，一审查明如下事实：胶南双星轮胎厂中的制冷站、除氧站工程，由一建公司于2007年12月向青岛双星轮胎工业有限公司（以下简称双星公司）承包，承包范围包括施工图纸范围内的土建、装饰、安装、拆除等工程，约定工程价款为制冷站590000元、除氧站2570000元，约定竣工日期为2008年4月30日。2008年1月，一建公司将上述工程中的基础、主体、装饰、水电安装工程的劳务作业向兴城劳务公司分包，分包内容包括施工图纸范围内的模板、钢筋、砼、砌体、抹灰、脚手架、给排水、电气安装工程（不包括业主指定分包项目）的劳务作业，劳务分包合同价款暂定1500000元。兴城劳务公司分包该劳务工程后，委任**作为其项目经理，对其分包内容进行施工和管理，**于2008年2月向兴城劳务公司出具《承诺书》，**在承诺书中就确保工程质量、安全生产文明施工、工程进度和规范劳务用工管理、劳务工资的发放等对兴城劳务公司作出承诺：一、承诺总包方对业主的承诺，严格服从发包方的总包管理，对总包单位的工程质量、安全文明施工、工程进度等全面负责，全面履约《建筑安装施工劳务合作合同》各项条款……八、本工程工程款专款专用，工程款到位后存入兴城劳务公司，扣除总包管理费及个人所得税后支付劳务费和其他款项，工程项目经理（负责人）提供劳务费工资表和其他款项收款发票，若由劳务公司代为提供发票，则相关费用由工程项目经理（负责人）承担；九、本工程按结算（税前）造价1.50%上缴青岛一建兴城劳务有限公司总包管理费，个人所得税（0.5%）及税金由总包方代扣代缴……《承诺书》签订后，**开始组织人员进行施工。**施工期间，将制冷站、除氧站、钢结构仓库内外墙涂料工程向***分包，将基础土方项目向***分包。由于**未能按期完成施工项目，兴城劳务公司与其终止了委托关系，但双方未就王军已完成部分工程进行最终结算。兴城劳务公司于2011年7月19日向一审法院起诉，要求王军退还超付工程款；**则于2011年9月22日以兴城劳务公司为被告，向青岛市李沧区人民法院（以下简称李沧法院）起诉，要求其支付拖欠工程款。李沧法院基于管辖权问题将该案移送至一审法院审理。

**认为其与兴城劳务公司之间的劳务合作系大包，工程造价应该按照一建公司与双星公司签订的承包合同中约定的工程价款制冷站590000元、除氧站2570000元结算，兴城劳务公司对此不予认同，认为一建公司与双星公司之间的总承包关系与兴城劳务公司、**之间的劳务分包无关，**并未完成约定的劳务工程，其已经完成的工程造价应按实结算。一审诉讼过程中，法庭组织双方两次对账，终因差异太大，对工程造价无法达成一致意见。根据兴城劳务公司申请，一审法院委托汇德公司对**已经完成的工作量的造价进行司法鉴定，汇德公司出具的汇所造价咨字（2013）第1-3号工程造价鉴定报告结论为**实际完成项目工作量的结算值为2764468.68元，该工作量包括了一建公司的投标书及一建公司与兴城劳务公司之间的建设工程劳务合作合同计价的、由**签字分包的工作内容；按照**与***签订的承包合同书中的单价，制冷站、除氧站、钢结构仓库内外墙涂料外包结算值为136774.54元，基础土方项目外包结算值为188671.84元。鉴定费72498元由兴城劳务公司预缴。

根据一审庭审中双方提交的证据和双方的质证意见以及法院对证据的认证情况，一审法院确认，兴城劳务公司向**支付款项合计619930元，一建公司向**支付款项2362860.84元，其中包含劳务费、垫付款、借款等。

兴城劳务公司另向**主张发票税：2764468.68元×2.5%=69111.71元；管理费2764468.68元×1.5%=41467.03元；水电费2764468.68元×1.2%=33173.62元；预算费2764468.68元×0.25%=6911.17元；还主张将**拖欠***的分包内墙刮腻子、涂料粉刷工程款49369.54元、拖欠***的土方机械费38671.84元在结算中予以扣除。

一审法院认为，兴城劳务公司、**之间就涉案工程的劳务施工工程承包虽然未签订书面合同，但兴城劳务公司将其自一建公司处承包的涉案工程的劳务施工工程向**转包、**组织人员进行了部分施工的事实存在，因**以个人名义承接劳务工程，不具备相应资质，因此其与兴城劳务公司之间的劳务工程承包关系应当确定为无效，根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

**认为其分包的劳务工程应以大包形式确定，劳务费以一建公司与业主之间签订的合同价款为准，因兴城劳务公司、**之间并未签订正式劳务分包合同，对于以大包的形式分包劳务无明确约定，应当以实际完成工作量进行结算，因此**之主张不成立，一审法院不予采纳，最终结算以审计结论为准。

**虽不具备劳务施工资质，但其毕竟组织人员实际进行了施工，并且兴城劳务公司及业主对其所施工部分劳务工程的质量未提出异议，因此兴城劳务公司应当向**支付劳务费，按照审计结论和双方在施工过程中的经济往来进行财务决算，兴城劳务公司和一建公司向**支付的劳务费、兴城劳务公司垫付的材料费、机械费、外包劳务费、**的借款以及**因欠款诉讼由兴城劳务公司垫付的劳务费均应自结算值中扣除，超付部分应予返还；双方约定的管理费和预算费违反法律规定，兴城劳务公司不得收取；税金以及水电费按行业管理应由施工人即**负担；兴城劳务公司已经垫付**拖欠***和***的劳务费的部分可以在结算中予以扣除，其余部分应由**自行与其结算，兴城劳务公司主张直接扣除，一审法院不予支持。因双方在诉讼中核对账目无法得出结论，导致司法鉴定，而**对司法鉴定不予配合，故鉴定费由**负担。

综上，一审法院确认，**的劳务施工结算值为2764468.68元，兴城劳务公司向**支付款项合计619930元，一建公司向**支付款项合计2362860.84元，**还应承担发票税69111.71元，水电费33173.62元，合计3085076.17元，超付的320607.49元王军应当返还。

为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条之规定，一审判决：一、**于判决生效之日起十日内给付青岛一建兴城劳务有限责任公司人民币320607.49元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照银行同期贷款利率，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回青岛一建兴城劳务有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币9733元，由青岛一建兴城劳务有限责任公司负担人民币4473元，王军负担人民币5260元；鉴定费人民币72498元，由**负担。以上费用已由青岛一建兴城劳务有限责任公司预缴，**于判决生效之日起十日内直接给付青岛一建兴城劳务有限责任公司。

宣判后，**不服一审判决，上诉至本院。

上诉人**上诉请求撤销一审判决，上诉费由被上诉人承担。其主要事实与理由为：一、一审查明事实不清。根据上诉人的收款记录，被上诉人向上诉人支付款项为387000元，一建公司向上诉人支付款项为1969000元，一审确认的数额有很多是重复计算的。且一建公司支付的款项与被上诉人没有关系，该款项不能计算在被上诉人所支付的款项内。二、一审认定有误。上诉人完成的工程量应以打包形式确定，劳务费以一建公司与业主之间签订的合同价款为准，这在双方的承诺函中已明确约定，实际完成的工程量价款为396万元。而一审对此没有认定，却认定应当以实际完成工程量进行结算，并对工程量进行重新审计，该认定及审计是错误的，从而导致判决结果错误。

被上诉人兴城劳务公司答辩称，上诉人的上诉理由不成立。一、被上诉人系一建公司的下属劳务公司，一建公司的付款应当视为对整个工程的付款。二、承诺函是上诉人单方出具的，应当据实结算。综上，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉。

本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本案经调解，双方未能达成协议。

本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人**主张一审确认的被上诉人兴城劳务公司向其支付的款项和一建公司向其支付的款项中有很多是重复计算的，但未提交有效证据予以证明，一审根据双方举证质证及法院认证情况认定兴城劳务公司、一建公司向**支付的款项，并无不当，本院对此予以维持。因兴城劳务公司系一建公司的子公司，负责一建公司的劳务外包，本案涉案工程中的劳务作业部分也是一建公司向兴城劳务公司分包，由兴城劳务公司向**转包的，故一审法院将一建公司向**支付的款项计算在兴城劳务公司所支付的款项内，并无不当，上诉人**的该项上诉理由不成立，本院对此不予采信。因兴城劳务公司、**之间并未签订正式的劳务分包合同，对于**主张的以大包形式分包劳务无明确约定，双方对工程造价亦无法达成一致意见，故一审认定涉案劳务工程以实际完成的工作量进行结算并对工程量进行重新审计，并无不当，本院对此予以维持。综上，**的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6109元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长苏勇

代理审判员*蕾

代理审判员龙骞

二〇一四年十二月十二日

书记员***

书记员***