包头市腾飞元钢结构有限责任公司、某某与额济纳旗金涛实业有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）内29民终130号

上诉人（原审被告）：包头市腾飞元钢结构有限责任公司。

法定代表人：史建军，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：侯云焘，内蒙古东方玉德律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1978年2月14日出生，汉族，甘肃省酒泉市人，个体户，现住内蒙古自治区包头市。

委托诉讼代理人：张璐，上海市建纬（包头）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵伟，上海市建纬（包头）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：额济纳旗金涛实业有限责任公司。

法定代表人：吕金涛，公司董事长。

委托诉讼代理人：布音孟克，内蒙古安民律师事务所律师。

上诉人包头市腾飞元钢结构有限责任公司（以下简称腾飞元公司）、上诉人***与被上诉人额济纳旗金涛实业有限责任公司（以下简称金涛公司）买卖合同纠纷一案，不服额济纳旗人民法院（2019）内2923民初第576号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人腾飞元公司的委托诉讼代理人侯云焘、上诉人***的委托诉讼代理人张璐、赵伟，被上诉人金涛公司的委托诉讼代理人布音孟克到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

腾飞元公司上诉请求：1、签订合同的双方为腾飞元公司额旗项目部与金涛实业公司,但并不存在“腾飞元公司额旗项目部”这一民事主体,腾飞元公司从未刻制过相关项目部印章。2、腾飞元公司提交分包合同证据足以证明该合同为***个人与金涛公司达成的约定,腾飞元公司并不知情。3、腾飞元公司未收到任何金涛实业公司交付的货物,金涛实业公司没有提交任何向腾飞元公司交付货物的证明;无证据显示腾飞元公司参与合同履行即腾飞元公司未收取货物,也未支付过款项,金涛实业也未向腾飞元公司开具过发票。4、根据金涛实业公司提供的***向其支付货款的转账记录也足以证明该合同的付款义务履行人为***,而非腾飞元公司。涉案买卖合同的权利义务双方为金涛实业与***。

***上诉请求：1、2018年8月22日的承诺书不能直接证明系本人的意思表示,承诺书中有腾飞元公司的名称,上诉人代表腾飞元公司出具该承诺，并非代表其个人。且该承诺书出具的相对方是否系二被上诉人亦不明确。此外,该承诺书中并未载明应付商砼款的具体数额,属于约定不明,不应认定为对债务的概括加入。同时,该承诺书出具的日期为2018年8月22日,对账单出具的日期为2018年10月30日,原审法院将后来出具的对账单作为之前出具的承诺书中应付款项的依据,并要求上诉人承担,实属不当。2、即便该承诺书系上诉人出具,但其仅为上诉人与被上诉人腾飞元公司之间的内部约定,被上诉人金涛实业并无权以此效力及履行情况要求上诉人承担给付义务,原审法院亦不应据此认定上诉人为债务加入。3、承诺书的落款仅有上诉人与腾飞元公司,并未可见被上诉人金涛实业的任何字眼,故而在此承诺书中并不能看出金涛实业已明示并与上诉人与被上诉人腾飞元公司达成三方合意,因此被上诉人一不具备向上诉人主张合同权利的主体地位。

金涛公司辩称，1、腾飞元公司成立项目部与我公司签订了混凝土买卖合同，让项目部履行合同的义务，且项目部出具承诺书。2、腾飞元公司将工程分包给***，***施工是以公司对外进行施工。***出具承诺书，明确本人愿意承担结算付清款项，并向我公司支付5万元的货款，其应承担法律责任。

金涛公司向一审法院诉讼请求：请求判令被告腾飞元公司、***给付原告商砼款297484.8元及违约金10万元，合计397484.8元。事实和理由：2018年7月8日，原告与被告腾飞元公司签订了《商品混凝土供应合同》，由原告向被告供应商品混凝土，商砼C15单价为305元/每立方、商砼C30单价为350元/每立方，若使用泵送，混凝土在原单价基础上上调20元/每立方。合同签订后，原告依约履行了合同，但被告未能按约结清全部货款。经原告多次催要被告在2018年10月7日出具承诺书，承诺在2018年10月31日前全部付清，如有违约按合同规定执行，且需支付违约金10万元。现被告仍拖欠商砼款297484.8元，至今未支付，故诉至法院。

腾飞元公司辩称，本案为买卖合同纠纷，并不是建设工程分包合同纠纷，原告主张的货款而不是工程款，在建设工程分包合同纠纷中才有追究发包人的责任，本案系买卖合同关系，不能证明被告腾飞元公司与原告金涛公司有买卖关系；被告腾飞元公司与***公司之间是转包关系，不是承包关系，因此被告腾飞元公司与***之间不存在挂靠关系，被告腾飞元公司不承担任何责任，被告腾飞元公司与本案无任何关系，根据合同相对性原则，本案给付责任主体应当是***。

被告***辩称，被告腾飞元公司从2018年7月8日签订合同到2018年10月7日出具付款承诺，到2018年10月30日出具对账单均全程参与，结算单乔建雄的签字与被告腾飞元公司加盖项目章承诺书均是一人签字，可看出乔建雄代被告腾飞元公司进行签字，被告腾飞元公司全程参与买卖合同的签订及结算，应承担给付责任，与被告***无关，不应承担责任。

一审法院认定事实：2018年7月8日，原告与被告腾飞元公司额旗项目部签订《预拌（商品）混凝土买卖合同》，合同主要内容为：被告腾飞元公司项目部为建设策克口岸星辰公司原煤棚封闭工程，向原告购买商品混凝土，C15混凝土泵送价325元/每立方，自卸价305元/每立方，C30混凝土泵送价370元/每立方，自卸价350元/每立方；价款支付方式为自混凝土浇筑日期起，每月月底双方对账确认无误后，甲方需十五日内结算混凝土款项的80%，完工后1个月内全部付清；被告未按约定给付价款，除应给付货款本金外，应付价款之日起按银行一年期贷款利率向原告支付违约利息。合同由被告腾飞元公司额旗项目部加盖印章，由其委托代理人乔建雄签字。合同签订后，原告依约提供商砼，但被告腾飞元公司未付清货款。另查明，2018年8月22日，被告***出具《承诺书》，承诺书载明：本人在承建额济纳旗策克口岸星辰煤业原煤棚封闭工程项目，所用额济纳旗金涛实业有限责任公司商砼站混凝土款，由我本人负责按合同约定期限结算付清，如有违约愿接受贵公司相关规定执行。2018年8月23日，原告与建设方、施工方签订《协议书》，协议书约定：包头市腾飞元钢结构有限责任公司承包建设策克口岸星辰煤业有限公司封闭煤棚等工程,所用混凝土与额济纳旗金涛实业有限责任公司商砼站达成协议(混凝土买卖合同)。经建设方、施工方、供货方三方协商,建设方所用混凝土款以建筑用砂抵顶部分混凝土款,砂每立方米单价为26元(每立方米砂按1.65吨折算)。由商砼站自行装卸运输，数量不超过2000立方米,剩余混凝土款项由建设方施工方以现金结算方式付给金涛商砼站。庭审中，原告认可抵顶砂款82490.2元。2018年9月19日，被告***向原告支付商砼款5万元。2018年10月7日，被告腾飞元公司额旗项目部出具《承诺书》，承诺书载明：本公司(包头市腾飞元钢结构公司)在承包建设额济纳旗星辰新能源有限公司《原煤棚封闭工程》与额济纳旗金涛实业有限责任公司商砼站达成协议,使用该公司混凝土,价格、付款方式及相关事宜已签定合同,现特别说明承诺如下：所用混凝土款必须在2018年10月31日前全部付清,如有违约按贵公司合同相关制定执行。如逾期未付清混凝土款项,需额外支付违约金100000元。承诺书由被告腾飞元公司额旗项目部加盖印章，承诺人由乔建雄签字。2018年10月30日，原告与被告进行对账确认，确认被告欠款427875元。对账单施工单位处由孔庆国与乔建雄签字。

一审法院认为，原告与被告腾飞元公司额旗项目部签订的《预拌（商品）混凝土买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按约定全面履行合同义务。合同签订后，原告依约提供商砼，被告腾飞元公司未依约付清货款，显属违约，应承担继续给付的义务。经查明，2018年10月30日，经结算被告腾飞元公司欠原告商砼款427875元，扣除被告***已付商砼款5万元及抵顶砂子款82490.2元，被告尚欠原告商砼款295384.8元。被告腾飞元公司辩称，被告腾飞元公司并未在额济纳旗设立项目部，项目部印章系私刻，与原告不存在买卖合同关系，但并未针对其主张出示反驳证据，故对其辩解理由，本院不予采信。原告要求被告腾飞元公司给付商砼款297484.8元的诉求，本院予以支持295384.8元。对于原告主张的违约金，被告承诺于2018年10月31日前付清货款，如违约按合同约定执行，并承担违约金100000元。根据双方合同约定,被告未按合同约定付款，应按银行贷款利率支付违约利息，且因被告违约给原告造成了相应的利息损失，故本院依据双方合同约定、原告实际损失、当事人过错及逾期利益等综合因素考虑，被告应赔偿原告利息损失，对违约金100000元，本院不予支持。被告承诺于2018年10月31日前偿还，故被告应当自2018年10月31日至实际给付之日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率向原告支付利息。本案中，被告***以个人名义出具承诺书，承诺偿还原告商砼款，可以认定被告***承诺自愿承担该债务的行为，构成债的加入，应当与被告腾飞元公司承担共同给付责任。被告***经本院依法传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证质证及抗辩的权利，应自行承担相应的不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告包头市腾飞元钢结构有限责任公司、***于本判决生效之日给付原告额济纳旗金涛实业有限责任公司商砼款295384.8元及利息（自2018年10月31日至实际给付之日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息）。二、驳回原告额济纳旗金涛实业有限责任公司其他诉讼请求。

二审中双方均未提交新的证据。

二审查明的事实与一审相一致。

本院认为，本案争议的焦点为金涛公司与腾飞元公司是否存在买卖合同关系。

根据在案证据以及查明事实,2018年7月8日,金涛实业公司与腾飞元公司额旗项目部签订了《商砼混凝土买卖合同》，且已履行完毕。现腾飞元公司与***均对给付货款相互推诿、拒不结算，有违情理。买卖合同与2018年10月7日腾飞元公司额旗项目部出具的《承诺书》，两者之间具有关联性、延续性。《商砼混凝土买卖合同》、《承诺书》上均加盖有项目部印章，且委托代理人身份相同,均为乔建雄;乔建雄在与金涛公司的对账单上签字确认。一审庭审中，***的委托诉讼代理人认可乔建雄系腾飞元公司员工，故乔建雄的系列行为是代表公司的职务行为。现腾飞元公司的委托诉讼代理人在两审中否认乔建雄不是公司员工，不是职务行为；腾飞元公司否认在额济纳旗施工期间设立过项目部，但未提供其与额济纳旗星辰新能源有限公司之间结算的相关证明性文件。故乔建雄的签字对账行为应认定为代表以腾飞元公司的职务行为，对上诉人腾飞元公司具有法律约束力，其法律效果应由腾飞元公司承担。结合本案中一系列证据,金涛公司有理由相信合同相对人为腾飞元公司，金涛公司已实际向案涉工程提供混凝土,双方的买卖合同已履行完毕,金涛公司的合法权益依法应当得到保护。因此,一审判决腾飞元公司承担责任适用法律正确。

***与腾飞元公司签订《土建工程承包合同》，合同为包工包料固定综合单价合同，并非单纯劳务分包合同。从***2018年8月22日出具的《承诺书》的内容来看，***明确表示自愿偿还混凝土款，系基于***对自己民事权利及财产的自由处分，且系其真实意思表示。从责任承担形式来看，系约束自己，而没有代腾飞元公司履行或行使职务行为的意思表示。因此，***以单方法律行为的方式向金涛公司作出债务加入的意思表示，具有法律效力。***关于出具《承诺书》系代表腾飞元公司的行为，并非自己意思表示的上诉主张，没有事实依据，本院不予采信。一审法院判决***就尚欠混凝土款承担还款责任，并无不当，予以支持。

综上所述,腾飞元公司、***的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费5731元，上诉人包头腾飞元钢结构工程有限公司、上诉人***分别预交的案件受理费5731元，各自承担案件受理费2865.5元，退回案件受理费2865.5元。

本判决为终审判决。

审判长　　安春雷

审判员　　马卫国

审判员　　王生铎

二〇二〇年四月二十九日

书记员　　王　瑢