张掖市艺囿园林绿化有限责任公司与额济纳旗金涛实业有限责任公司、中交第一公局第五工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院

民事裁定书

（2019）内民申1122号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张掖市艺囿园林绿化有限责任公司,住所地甘肃省张掖市甘州区县府街延伸段（市委党校门店）。

法定代表人：邓娟地，总经理。

委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：额济纳旗金涛实业有限责任公司,住所地内蒙古自治区额济纳旗达来呼布镇额济纳旗劳动局东侧。

法定代表人：***，总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中交第一公局第五工程有限公司，住所地北京市朝阳区管庄周家井大院。

法定代表人：马俊，该公司总经理。

再审申请人张掖市艺囿园林绿化有限责任公司（以下简称艺囿园林绿化公司）因与被申请人额济纳旗金涛实业有限责任公司（以下简称金涛公司）、被申请人中交第一公局第五工程有限公司（以下简称中交五公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善中级人民法院（2018）内29民终383号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

艺囿园林绿化公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项、第（十一)项之规定，请求再审本案，撤销一、二审民事裁定书，支持艺囿园林绿化公司的全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审法院认定艺囿园林绿化公司主体不适格，裁定驳回起诉。二审时艺囿园林绿化公司请求认定其实际施工人地位，与总承包的金涛公司之间是劳务分包、专业分包关系。艺囿园林绿化公司授权**负责全部业务，并对其行为进行追认。二审法院没有对以上追认事实作出明确的认定，也没有对艺囿园林绿化公司主体是否是适格作出认定，径行裁定驳回起诉，属于遗漏了当事人的上诉请求。（二）一、二审法院对艺囿园林绿化公司实际施工人身份认定避重就轻，错误适用法律，认定事实错误。1.一、二审法院查明的艺囿园林绿化公司授权委托人**施工的事实可以艺囿园林绿化公司是金涛公司承包标段的实际施工人。2.一、二审认定金涛公司承包了该标段的工程，金涛公司委托**施工，**是施工现场负责人。**的角色只能是两种，一种情况，**是金涛公司员工，另一种情况，**是包工头。**显然不是金涛公司员工，结合中交五公司第二项目部文件的送达人为艺囿园林绿化公司以及领料单等证据，足以证明该公司一直以艺囿园林绿化公司作为劳务协作单位。3.一、二审法院查明**组织了至少337名工人参与施工，一方面认定**与四个工队签订合同，另一方面认定**仅是协助发放工资，相互矛盾。原审法院认定金涛公司现场发放工资就能证明工人属于金涛公司组织，按照我国建设施工市场习惯和政策架构，承包单位现场发工资只是为了规避截留工资的情况发生，并不能证明金涛公司组织工人的事实。4.一、二审法院查明诉争工程中标暂估价为8239108.68元，最终实际支付7910936.36元，且劳务在该工程中属于主要内容，而艺囿园林绿化公司完成了大部分劳务工作，为查清事实法院完全可以要求金涛公司出示工程量计算清单，从而查清艺囿园林绿化公司工程量。**代表艺囿园林绿化公司组织近400人施工，其利润如何计算，仅给**发放报酬能说明事实吗？通过常理分析就可知原审认定事实错误。5.建设工程施工需要签订承包合同，但实际施工人不一定签订书面合同。艺囿园林绿化公司大量证据证明实际施工的事实，原审法院以主体不适格裁定驳回，增加了当事人诉累。

本院经审查认为，本案中，中交五公司对艺囿园林绿化公司主张的与中交五公司第二项目部达成施工协议，进而进行施工的事实不予认可，且中交五公司就本案工程与金涛公司签订有施工合同且有支付、结算行为，故**组织工人进行施工的事实不能证明在工程前期是艺囿园林绿化公司为中交五公司第二项目部施工。**及艺囿园林绿化公司与金涛公司也无合同约定，对其前期组织施工与金涛公司如何结算、如何认定工程量无证据证明，且**所签订合同的施工队由金涛公司支付工资并进行结算，该结算行为有**的委托人***（**舅舅）、***、***进行确认，艺囿园林绿化公司的证据也不能证明其是金涛公司所承包工程的实际施工人。原审对艺囿园林绿化公司主张的为本案实际施工人的事实不予认定并无不当。艺囿园林绿化公司的再审理由不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回张掖市艺囿园林绿化有限责任公司的再审申请。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年五月二十一日

书记员***