张掖市艺囿园林绿化有限责任公司与额济纳旗金涛实业有限责任公司、阿拉善盟策克口岸经济开发区规划建设局承揽合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院

民事裁定书

（2019）内民申1154号

再审申请人（一审原告、反诉被告,二审上诉人）：张掖市艺囿园林绿化有限责任公司。

法定代表人：*娟地，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汤荣,该公司工作人员。

被申请人（一审被告、反诉原告,二审被上诉人）：额济纳旗金涛实业有限责任公司。

法定代表人：***，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：阿拉善盟策克口岸经济开发区规划建设局。

法定代表人：聂建军，该局局长。

再审申请人张掖市艺囿园林绿化有限责任公司（以下简称张掖园林公司）因与被申请人额济纳旗金涛实业有限责任公司（以下简称金涛实业公司）、阿拉善盟策克口岸经济开发区规划建设局（以下简称口岸建设局）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院（2018）内29民终146号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

张掖园林公司申请再审称，(一)本案一、二审法院确认案由为承揽合同纠纷系适用法律错误，进而造成事实认定错误。张掖园林公司与金涛实业公司之间建立的是建设工程施工合同法律关系，不是承揽合同关系。(二)原审法院认定张掖园林公司构成违约并承担违约责任缺乏事实依据。因金涛实业公司未按约定支付工程款，故张掖园林公司有权停工至工程款到位后复工，工期应予顺延。原审法院在未认定金涛实业公司未按约定支付工程款违约的情况下，认定张掖园林公司工期延误，同时在没有确切证据或鉴定的情况下，认定张掖园林公司所施工绿化工程的苗木成活率不足90%，张掖园林公司构成违约，缺乏事实和法律依据。综上，请求再审本案。

本院经审查认为，关于双方法律关系的性质问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十九条、第二百八十七条的规定,结合张掖园林公司与金涛实业公司所签《策克口岸道路（径三路、径五路、纬一街、纬四街、林带）两侧绿化带绿化工程施工养护合同》的约定内容，该合同对主体资质的要求、合同标的物形式及规模等更符合承揽合同的基本特征，故原判决认定双方的法律关系为承揽合同而非建设工程合同，并无不当。

关于原判决认定张掖园林公司构成违约并承担违约责任的问题。额济纳旗劳动监察大队于2017年6月20日出具的《证明》等证据证实，在合同履行过程中，因张掖园林公司的委托代理人汤荣擅自离开工地，未能支付其雇佣工人工资造成工程停工，并导致合同工期延误，张掖园林公司已经构成违约。张掖园林公司称因金涛实业公司未按约定支付其工程款造成停工，但未能提供相应的证据予以证明，该理由不能成立。同时，双方合同约定“乔木成活率不低于90%”，而张掖园林公司雇佣的养护工人的证人证言等证实，张掖园林公司在养护期内，在苗木成活率不足90%的情况下擅自撤离工地，未履行补植义务，金涛实业公司另行向第三人购买苗木完成补植作业，张掖园林公司亦构成违约。故原判决认定张掖园林公司构成违约，并判令其承担相应的违约责任并无不当。综上，张掖园林公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回张掖市艺囿园林绿化有限责任公司的再审申请。

审判长*文君

审判员*佐玲

审判员*小林

二〇一九年五月十七日

书记员****