***、日照市大华建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省日照经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁1191民初246号

原告：***，男，1963年11月12日出生，汉族，居民，住日照市东港区。

委托诉讼代理人：王阵波，山东德与法（日照）律师事务所律师。

被告：日照市大华建筑工程公司，住所地日照市东港区北京路街道东韩家村，统一社会信用代码913711001683598854。

法定代表人：韩亮，经理。

委托诉讼代理人：韩帮友，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：段会兵，山东隆诚律师事务所律师。

第三人：日照市东港区北京路街道东韩家村村民委员会，住所地日照市东港区连云港路76号。

诉讼代表人：韩文峰，村主任。

委托诉讼代理人：段会兵，山东隆诚律师事务所律师。

原告***与被告日照市大华建筑工程公司、第三人日照市东港区北京路街道东韩家村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年2月9日立案后，依法适用简易程序，于2022年3月11日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人王阵波、被告日照市大华建筑工程公司委托诉讼代理人韩帮友、段会兵、第三人日照市东港区北京路街道东韩家村村民委员会委托诉讼代理人段会兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判决被告、第三人支付原告工程款41167元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年10月份，***向第三人承揽日照市经济技术开发区东韩家村（上海路路北、郑州路西）安置小区11号楼塑钢门窗的安装工程。2011年该小区总承包单位是日照大华建设有限公司，但11号楼塑钢工程仍由第三人指定分包给***。2021年8月20日全部完工并投入使用后，双方进行了结算，确定第三人应当支付的款项总额为255032元，截止目前原告仅收到工程款129000元，剩余款项并未支付。在施工过程中，第三人自行购买了塑钢门窗的材料，并产生材料费84865元，原告认为即使扣除第三人支付的材料费80000元，仍有将近41167元并未支付，第三人主张已经将相应的工程款项支付给日照大华建筑工程有限公司。现原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求依法判决。

日照市大华建筑工程公司辩称，原告起诉被告主体错误，被告将11号楼整体承包给了张伟，被告未与原告签订合同，原告起诉主体错误。

第三人日照市东港区北京路街道东韩家村村民委员会辩称，一、原告起诉第三人系诉讼主体错误。第三人将本村安置楼11号楼等楼房整体承包给日照市大华建筑工程公司，原告只是日照市大华建筑工程公司下的一个分包施工方，第三人并未与原告签署单独的施工合同，第三人与原告没有建立合同关系，故其起诉第三人系诉讼主体错误。二、11号楼门窗相关材料款已付清，施工款已经付超，超出部分应由原告退回日照市大华建筑工程有限公司。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对被告日照市大华建筑工程公司提交的《建筑工程施工合同》、原告签字确认的收到条3张、第三人付款凭证2张、案外人张伟付款的银行转账记录1张以及原告***提交的被告企业登记信息材料等证据，原告对其真实性无异议，本院予以确认并在案佐证。对原告***提交的其与韩帮代2011年1月24日签订的《东韩家村郑州路西11号楼塑钢门窗工程合同》、2012年8月20日与韩帮发、韩春明签订的东韩家村郑州路西11号楼塑钢门窗工程合同》，被告、第三人认为该合同系复议件，无法识别真伪，即使真实，也只能说明原告是案涉11号楼的供货商，具体施工金额应以合同结算为准，该两份合同只是送货单，不能证实原告的实际工作量。上述两证工程合同虽系复印件，但其能够与被告提交的第三人向原告付款的凭证相互印证，对该两份工程合同，予以采信。

本院经审理认定事实如下：2009年11月30日，被告与第三人签订《协议书》，第三人将其位于日照市东港区××路××村××号××号商住楼建设工程分包给被告，承包范围：施工总承包（涉及图纸范围内的土建、装饰、安装等），竣工日期为2010年6月29日，工程质量标准：优良，金额727万元，该工程2014年完工实际交付。

2011年1月24日，第三人工作人员韩帮代与原告签订《东韩家村郑州路西11号楼塑钢门窗工程合同》，约定由原告向第三人东韩家村郑州路西11号楼供应塑钢门窗，总价暂定为234900元，该合同注明为“约合同”。2012年8月20日，第三人工作人员韩帮发、韩春明与原告再次签订《东韩家村郑州路西11号楼塑钢门窗工程合同》，约定由原告向第三人东韩家村郑州路西11号楼供应塑钢门窗、推拉门、阳台门、卫浴门，总价为255032元，并注明“以合同为实际结算”，质量商定标准为“国标”，交货地点为：甲方工地，运输及费用由原告承担，验收标准：按质检部门验收标准，结算方式及期限：货到工地付60%，竣工后付30%，余款两年后付清，合同有效期限自2012年8月20日至2014年8月20日，保修期限为两年。

2011年1月14日、1月27日、9月9日，原告分别向被告出具收到条，证明其收到11号楼门窗型材款50000元、50000元、30000元，合计130000元；2012年1月18日、9月27日，第三人分别向原告支付11号住宅楼塑钢门窗人工费20000元、10000元，合计30000元；2020年7月22日，案外人张伟向原告个人银行账户转账19360元，原告认可该款系11号楼门窗款。

另查明，原告在案涉11号楼门窗施工过程中，第三人自行购买了塑钢门窗的材料，产生材料费84865元，原告对此认可并同意予以扣除。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案焦点问题在于：一、原、被告、第三人就案涉11号楼塑钢门窗工程之间的关系；二、案涉11号楼塑钢门窗工程款是否已足额支付。

关于原、被告及第三人就案涉11号楼塑钢门窗工程之间的关系问题。第三人已将11号楼建设工程整体分包给被告，被告取得案涉11号楼建设工程的总承包权，但在合同履行过程中，第三人又与原告就塑钢门窗施工工程进行了再次分包，并取得了被告的认可，应视为第三人与被告就11号楼建设工程中的塑钢门窗施工工程协商一致进行了变更，因此原告就11号楼塑钢门窗施工工程与第三人成立建设施工合同关系，被告虽代为付款并不足以认定其与原告建立建设施工合同关系，因此，第三人应按照双方的约定向原告支付11号楼塑钢门窗工程款。

关于11号楼塑钢门窗工程款是否已足额支付问题。首先，原告与第三人于2011年1月24日、2012年8月20日就11号楼塑钢门窗工程签订了两份合同，但依据合同载明的内容、日期，可以认定2011年1月24日合同系双方初步商定的合同，2012年8月20日合同应系双方最终商定的合同，故案涉塑钢门窗款的确定应以2012年8月20日合同为准。其次，依据2012年8月20日签订的合同，双方当时商定工程款总价为255032元。根据庭审中被告提供的原告3张11号楼门窗款收据（金额合计为130000元）、第三人向原告付款的2张凭证（金额合计为30000元）、以及原告认可收到案外人张伟支付的11号楼门窗款19360元，能够认定原告已收到11号楼门窗款共计为179360元而非129000元，加上原告认可并同意扣除第三人支付的11号楼门窗材料费84865元，原告收到的案涉11号楼门窗款实际已超过其与第三人约定的结算价格。综上，原告现主张案涉11号楼门窗款尚有41167元未支付，缺乏相应证据予以支撑，对其诉讼请求，本院不予认可。

综上所述，原告***的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百四十三条、第七百八十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告***本案的诉讼请求。

案件受理费415元（已减半收取），由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向日照市中级人民法院在线提交上诉状。

审 判 员　　王　宁

二〇二二年五月七日

法官助理　　王大鹏

书 记 员　　杨　森