陕西弘晟工程建设有限公司与宝鸡市华驰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

宝鸡市金台区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)陕0303民初1219号

原告：陕西**工程建设有限公司，住所地宝鸡市金台区东风路30号石化大厦七层，统一社会信用代码：91610303797945262A。

法定代表人：王小强，任公司董事长。

被告：宝鸡市华驰建筑工程有限公司，住所地宝鸡市金台区中山西路28号，统一社会信用代码：91610303730432630M。

法定代表人：池宗强，任董事长。

委托诉讼代理人：**，陕西炎城律师事务所律师。

第三人：雷磊，男，汉族，生于1981年8月11日，住西安市碑林区。

原告陕西**工程建设有限公司（以下简称陕西**公司）与被告宝鸡市华驰建筑工程有限公司（以下简称宝鸡华驰公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月13日立案后，依法追加雷磊为第三人参加诉讼，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陕西**公司的法定代表人王小强、被告宝鸡华驰公司的委托诉讼代理人**、第三人雷磊均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告剩余工程款407731.96元，并以407731.96元为本金按照年利率6%支付2020年4月7日至款清之日止的利息；2、判令被告支付原告违约金40773.2元；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年2月26日，原、被告签订机械土方工程施工合同，约定由原告承包被告的蟠龙新区旭东路北段（六标段）雨污水、给水管沟土方开挖、摔倒、运输分项工程，合同约定：工程结束后，2015年9月底全部付清所有工程款，若任何一方违约，须向对方支付合同总价款10%的违约金。原告于2014年4月进场施工，2015年4月因被告另行委托其他公司接手该项目，经双方协商一致，原告于2015年5月离场，同年6月17日双方进行了工程结算，结算工程价款为1069102.16元。后被告在2015年1月30日至2020年1月21日期间分8次向原告付款合计661370.2元，剩余407731.96工程款迟迟未予支付。另，原告于2014年7月4日企业名称由宝鸡市创辉工程机械有限公司变更为陕西**工程有限公司。为维护原告权益诉至法院，同时，向本院提交了法人代表授权书、进账单、华驰公司付款清单明细、结算单、机械土方工程施工合同、董海林旭东路工程明细等证据材料。

被告宝鸡华驰公司辩称，对原告所述结算款额及已付现金没有异议，但对原告起诉要求支付的剩余工程款有异议，因为该款项已经由被告方根据合同约定用房屋折抵，折抵房屋价款383768元，房屋产生的税费等相关手续费为23839.57元，两项相加为407607.57元，与原告诉请仅相差124元，该房屋已于2015年4月9日由被告公司方雷磊接收，因合同上在负责人处有雷磊和董海林的签名，视为对其的授权，工程款中部分转账给了董海林，房屋交付给雷磊，故请求驳回原告诉讼请求。同时，向本院提交了机械土方施工合同、工程结算单、董海林收取工程款的收款凭证及转账凭证、情况说明、雷磊签署的《金利苑9#楼销售合同》、天然气卡、水电卡发放收款收据等证据材料。

第三人雷磊述称，该项目是其和董海林联系的，因为要使用公章，所以找了原告方，签合同的时候是由三方共同签署的。当时合同约定了付款方式是以房抵工程款，在2015年的时候其让媳妇去签收了房子，但是房子并没有使用，现在他们都不愿意要房子，他也不愿意要，认为这房子也不是他的，所以在前几天就把房屋钥匙退给了被告公司的财务。为支持其陈述意见向本院提交了原告方开具的投资款收据、施工合同等证据材料，证明其出资与原告合作该项目。

经当庭举证、质证，被告对原告提交的法人代表授权书不认可，认为该授权书至今在原告手中并未交给被告，对其他证据予以认可。第三人对原告提交的证据无异议。原告对被告提交的施工合同、付款明细、决算单、董海林旭东路明细没有异议，对情况说明及房屋销售合同、水电卡发放有异议，认为其公司并未授权雷磊，私下用房屋折抵工程款的行为无效。第三人对被告提交的证据无异议。原、被告均对第三人提供的证据无异议。对当事人无异议的证据本院依法确认有效，对有异议的证据，本院认为，原告提交的法人代表授权书虽为单方制作的书面文书，但授权书实为展示受托人身份及权限的证明文书，仅需向被告展示，且合同上也有被授权人的签字，双方对合同亦无异议，故对该证据予以确认。对被告提交的房屋销售合同、水电卡发放清单等经第三人辨认属实，故对该证据予以确认。

根据双方当事人的陈述及上述证据的认定，本院查明以下事实：2014年2月26日,（甲方）宝鸡华驰公司与（乙方）宝鸡市创辉工程机械有限公司签订《机械土方工程施工合同》，约定由甲方将蟠龙新区旭东路北段（六标段）雨污水、给水管沟土方开挖、甩倒、运输分项工程承包给乙方，并约定承包单价、结算方式、付款方式，其中明确约定付款方式为：“工程款优先抵顶2套107.8㎡住宅，住宅基价为3350元／㎡，楼层自选、楼层系数每层30元／㎡；施工途中不支付工程款，第一次付款待管沟土方工程结束后在2014年12月底付土方工程总价款的80%（含二套住宅房款），其余款项在2015年9月底全部付清所余工程款。”乙方负责人处有董海林、雷磊签名，并加盖乙方公司印章。合同签订后，原告仅进行了部分施工，双方于2015年6月17日签订《旭东路北段雨污水管沟土方开挖结算单》，结算价款为1069102.16元，截止2020年1月21日，被告陆续向原告付款661370.2元。

另查，2015年4月9日，第三人雷磊与陕西陈仓建筑工程公司金利苑9号楼项目部签订《金利苑9#销售合同》，约定由雷磊购买该楼3单元7楼西户107.8㎡住房一套，房屋总价款383768元，付款方式为“房款顶蟠龙道路土方工程款、多退少补”、交工办证就后期收费显示，该房屋维修基金11513.04元、测绘费146.61元、交易费323.4元、注册登记费80元、工本费90元、契税5756.52元、燃气施工材料费2800元、电视入网费330元、对讲系统费300元、装修电梯费200元、装修押金2000元、装修垃圾费300元，上述费用共计407607.57元。第三人雷磊于本案立案后将金利苑9号楼3单元7楼西户房屋钥匙、水电煤气卡退回被告公司。

又查，宝鸡市创辉工程机械有限公司于2014年7月4日更名为陕西**工程建设有限公司。金利苑一期9号楼楼盘系宝鸡市陈仓房地产开发有限公司抵给被告，被告有权处理该楼盘。

2020年7月30日，原告陕西**公司法定代表人王小强在本院释名相关法律规定后，在被告未售出的房屋中自愿选择金利苑9号楼3单元7层14号房屋作为抵顶工程款的房屋。

本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行合同义务。本案中，原、被告自愿签订的《机械土方工程施工合同》不违反法律规定，本院确认有效。虽然该合同涉及的工程因故未能全部由原告施工完成，但是双方经合议已于2015年6月17日签订了《结算单》，确认了原告施工部分的工程价款，该结算单应当视为双方对《机械土方工程施工合同》的结算、终止。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，故根据其合同第二项第3条：“……工程款优先抵顶2套107.8㎡住宅，住宅基价为3350元／㎡，楼层自选、楼层系数每层30元／㎡；施工中途不支付工程款，第一次付款待……”的约定，双方对付款方式是有明确约定的，即房屋优先，且双方对房屋面积、基价、楼层系数等一系列选房事项均明确规定，故双方对以房抵工程款是深思熟虑过的，因此，原、被告双方应当按照合同约定的付款方式履行各自的义务。故本案争议的焦点为被告向第三人雷磊交付房屋是否应当视为其完成合同约定的付款义务。本院认为，第三人雷磊虽作为原告负责人在《机械土方工程施工合同》的乙方负责人处签名，但是根据原告提交的法定代表人授权书，原告仅向董海林授权签署涉案合同及与之相关事务，并未授权雷磊对案涉工程进行代表，故被告向第三人雷磊交房不能视为对付款义务的履行。因此，被告应当继续向原告按照约定履行义务,即交付房屋。本案在审理中，原告坚持要求被告以现金的方式支付工程款而不认可以房抵款的付款方式明显违反合同约定，现第三人雷磊将选定的房屋钥匙及相关水电、煤气卡退还给被告，被告应当继续履行以房抵款的义务。截止本院判决前，被告提供了符合合同约定的房屋7套供原告选择，原告经考虑选定了金利苑9号楼3单元7层14号房屋，因该房屋各项费用的总价款为407607.57元，与原告诉请的工程款数额少124.39元，故被告除交付房屋外，还应当支付原告工程款124.39元。关于原告主张判令被告支付以407731.96元为本金按照年利率6%自2020年4月7日至款清之日止的利息及违约金40773.2元的诉讼请求，本院认为，第三人雷磊虽不是原告的授权代表人，但其投资和原告共同合作本案工程，原告对工程进度及回款形式应当有完全的注意义务，而第三人雷磊自2015年4月收取抵款房屋原告一直未持异议，明显存在过错，故对该请求本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第九十八条的规定，判决如下：

一、被告宝鸡市华驰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西**工程建设有限公司交付位于宝鸡市金台区金利苑9号楼3单元7层14号房屋并支付剩余工程款124.39元。

二、驳回原告陕西**工程建设有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8028元，减半收取4014元，由原告陕西**工程建设有限公司承担1000元，被告宝鸡市华驰建筑工程有限公司承担3014元。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。

审 判 员　　朱　兵

二〇二〇年八月十七日

法官助理　　董璐瑶

书 记 员　　王　杰

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