西安市宏基土方工程有限责任公司与某某、某某等提供劳务者致害责任纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕01民终4848号

上诉人（原审被告）：西安市宏基土方工程有限责任公司，住所地：西安市长安区。

法定代表人：王凤芹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张品刚，陕西博义律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住西安市长安区。

委托诉讼代理人：陈方圆，陕西森淼律师事务所律师。

委托诉讼代理人：秦乐，陕西森淼律师事务所实习律师。

原审被告：***，男，汉族，住西安市长安区。

原审被告：陕西中伟实业发展有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。

法定代表人：翟毅志，该公司总经理。

原审被告：西安市建总工程集团有限公司，住所地：西安市高新区。

法定代表人：马勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高晶，陕西磐宇律师事务所律师。

原审被告：西安市建总工程集团有限公司基础工程分公司，住所地：西安曲江新区。

负责人：王小东，该公司经理。

委托诉讼代理人：高晶，陕西磐宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘涛，陕西磐宇律师事务所律师。

上诉人西安市宏基土方工程有限责任公司（以下简称宏基公司）因与被上诉人***，原审被告***、陕西中伟实业发展有限公司（以下简称中伟公司）、西安市建总工程集团有限公司（以下简称市建总公司）、西安市建总工程集团有限公司基础工程分公司（以下简称市建总基础分公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初13522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

宏基公司上诉请求：1.撤销原判审判决第一项，将该案发回重审；2.***、中伟公司、市建总公司、市建总基础分公司、***承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。原审判决第八页第十三行写道：“原告***系在西建总基础分公司施工的清凉山居北地块干活时受到拉土车撞击受伤，经调查确定被告***所驾驶陕Ａ×××××德龙M3000为事故车辆”，这一认定是严重错误的。根据道路交通安全法第七十条、第七十七条可知，法律赋予执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门调查交通事故的职责，本案***在一审法院开庭审理此案时并没有提供交通警察出具的道路交通事故认定书，故没有证据证明***受伤是由于***驾驶的车辆造成的。西安市雁塔区应急管理局在接到***在施工工地干活受伤的投诉后，分别向多人询问经过，可该局并没有得出***受伤是由于***驾驶的车辆造成的这一定论。所以说一审法院认定的***受伤是***驾驶车辆造成的这一事实是错误的。二、一审法院审理此案，漏掉必须参加诉讼的当事人。假设***受伤是由于***驾驶车辆造成的，根据道路交通安全法第七十六条之规定，本案宏基公司在一审开庭审理此案时，就提出追加陕Ａ×××××德龙M3000投保的保险公司为本案共同被告，法院未予批准；其也没有依职权追加保险公司为本案共同被告，这违反了道路交通安全法的规定。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。本案***以其在工地干活身体受到渣土车碰撞造成其损害为由向人民法院起诉，并且追加车辆驾驶人和所有人为共同被告，这属于道路交通事故损害赔偿案件。最终一审法院还是以***驾驶车辆造成***受伤，并且判决宏基公司承担赔偿责任。根据最高法司法解释之规定，本案就应该列肇事车辆投保的保险公司为共同被告，可是一审法院并没有以职权追加保险公司为共同被告，明显遗漏必须参加诉讼的当事人。一审法院以提供劳务者致害责任纠纷为由向***和西安市宏基公司送达开庭传票，本案***和宏基公司不是***的雇主，其没有法定义务对***在雇佣期间受伤承担赔偿责任。综上，宏基公司认为一审法院的判决认定的事实是错误的，而且遗漏必须参加诉讼的当事人。应支持宏基公司的上诉请求。

***答辩称：一审法院认定事实无误。（一）本案确属提供劳务者致害责任纠纷。***受伤时所在地并非用于公众交通的场所，不属于道路，因此，该事故不属于交通事故，属于提供劳务者致害责任纠纷。并且在案发时，西安市公安局交警支队雁塔大队的交通警察已经出警，核查认为发生地点系清凉山居北地施工工地地段，不属于交警部门所管辖的地段。因此，***认为交通警察大队未出具道路事故认定书并无不当。一审法院认定事实正确，证据充分。退一步讲，即使本案件也能使用《道路交通安全法》第77条规定的属于道路以外通行时发生的事故参照道路交通安全法处理。本案中，案发时已报交警部门处理，但交警部门依法认定不应当由其管辖而移交至西安市雁塔区应急管理局，故本案未按照交通事故处理并非***过错，且***选择以提供劳务致害者责任法律关系向雇佣关系以外的侵权第三人主张权利，符合法律规定。本案即使能构成道路交通事故损害赔偿案件，也不影响原审法院认定本案为提供劳务者致害责任纠纷案件。因为本案本身就存在法律竞合的现象。原审法院多次询问***以何种法律关系主张权利、***明确表示以提供劳务致害者责任法律关系向雇佣关系以外的侵权第三人主张权利。（二）根据《民法典》第1192条的规定，在案证据可证实***是被登记于宏基公司名下的拉土车撞伤，宏基公司应向***承担侵权赔偿责任。二、一审法院并未遗漏必须参加诉讼的当事人。结合本案实际情况来看，本案并非交通事故损害赔偿纠纷；从***选择主张的权利及适用的法律关系、法律规定来看也并非交通事故损害赔偿纠纷。因此，不适用《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之相关规定，一审法院未追加保险公司作为共同被告并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维护***的合法权益。

***、中伟公司经合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。

市建总公司、市建总基础分公司陈述称，其认可宏基公司上诉意见，并认为：1.本案应当为机动车道路交通事故责任纠纷，遗漏了应当参加诉讼的保险公司。2.一审审理查明***被黑蛋雇佣，但是判决未核实黑蛋的真实身份及***被雇佣主体身份，因此***是属于劳务雇佣关系还是劳动关系一审未核查，若***存在劳动关系，应当是劳动关系和机动车事故责任纠纷的竞合，其对宏基公司的主张只能是机动车事故责任纠纷。

***向一审法院起诉请求：1.宏基公司、中伟公司、市建总公司、市建总基础分公司、***支付***医疗费66791.71元、后续医疗费12000元、住院伙食补助费5600元、营养费6000元、误工费47495元、护理费22500元、交通费1000元、残疾赔偿金212617.22元、残疾辅助器具费4796.94元、被扶养人生活费12148.9元、精神抚慰金9000元、鉴定费2736元，以上共计402685.77元；2.诉讼费由宏基公司、中伟公司、市建总公司、市建总基础分公司、***承担。

***围绕诉讼请求提交以下证据：证据一：1-1：西安市雁塔区应急管理局出具的关于陈文锋的安全生产行政执法询问笔录一份；1-2：西安市雁塔区应急管理局出具的关于曹文登的安全生产行政执法询问笔录一份；1-3：西安市雁塔区应急管理局出具的关于李波的安全生产行政执法询问笔录一份；1-4：西安市雁塔区应急管理局出具的关于***的安全生产行政执法询问笔录一份；1-5：西安市雁塔区应急管理局出具的关于***的安全生产行政执法询问笔录一份；1-6：西安市雁塔区应急管理局出具的关于王丁凡的安全生产行政执法询问笔录一份，证明：1.***系在市建总基础分公司的施工地清凉山居北地块干活时受到拉土车撞击而受伤。2.撞伤***的车辆陕Ａ×××××系宏基公司的拉土车，肇事司机案发当时身穿白色条纹可以认定系***。3.***的受伤与***有直接的因果关系。4.***、宏基公司、中伟公司、市建总公司、市建总基础分公司应承担***的损害赔偿。证据二：2-1：2019年8月13日西安市长安区医院诊断报告1份、门诊花费凭证2张（共计金额264元）；2-2：2019年8月13日户县大王姚百平中医医院门诊病历1份、花费凭证6张（共计金额243.4元）；2-3：西安工会医院2019年8月20日至8月21日住院费用清单1份、诊断证明书1份、出院证1份、医疗花费票据2张（共计金额1135.12元）；2-4：2019年9月3日至9月7日兵器工业五二一医院住院病案1份、医疗花费票据1张（金额2410.7元）；2-5：2019年11月19日兵器工业五二一医院检查花费票据2份（共计金额413元）；2-6：药用花费票据10张（共计金额17567.82元）；2-7：医疗器械花费票据2张（共计金额2892元）。证明***因***撞伤自行花费医疗、药物等费用共计24926.1元，应由***、宏基公司、中伟公司、市建总公司、市建总基础分公司承担。证据三：《司法鉴定意见书》1份，证明***经陕西正义司法鉴定中心鉴定为：***左踝关节强直固定于非功能位属八级伤残；左侧胫骨近端粉碎性骨折属十级伤残；误工期限按评残前一日计算，护理期限150天，营养期限150天。根据此鉴定结果计算应赔偿***共计294212.22元。证据四：4-1：2020年4月14日-2020年4月21日西安市红会医院住院病历1份；4-2：2020年4月14日-2020年4月21日西安市红会医院住院花费票据1张、医药票据1张（共计金额42495.7元），证明***因被告致损后实际产生的后续治疗费共计42495.7元应由被告承担。证据五：5-1：残疾辅助器具花费凭证1张（金额98.98元）；5-2：残疾辅助器具费98.98元*3次（使用年限5年）+1500*3=4796.94（使用期限6年），证明***因致损后购买辅助器具共计花费4796.94元应由***、宏基公司、中伟公司、市建总公司、市建总基础分公司承担。证据六：鉴定费票据1份（金额2736元），证明***致损后鉴定花费2736元应由***、宏基公司、中伟公司、市建总公司、市建总基础分公司承担。证据七：***及被赡养人孙玉兰户口信息及证明1份，证明母亲孙玉兰因年岁已高体弱多病长期需***赡养，赡养人孙玉兰的费用12148.9元应由***、宏基公司、中伟公司、市建总公司、市建总基础分公司承担。***、市建总基础分公司、中伟公司表示***住院治疗期间并未自行支付款项，均由市建总公司、宏基公司垫付。***现主张医疗费均属于后续治疗费用，但因***已申请对后续治疗费进行鉴定，鉴定结论为12000元。***现主张医疗费已远远超出，故应以鉴定结论为准。

***和宏基公司针对其辩称共同提交证据：证据一：费用票据，证明***并未自行支付医疗费，均是由***和宏基公司，应该还有市建总公司、市建总基础分公司共同支付的。证据二：保单，证明事故车辆投保的交强险及商业三者险100万元，应由保险公司进行赔付。证据三：西安市公安局交通警察支队雁塔大队出具的不予受理告知书2018年10月17日，证明***家属曾向西安市公安局交通警察支队雁塔大队事故处理中队报过案，但是西安市公安局交通警察支队雁塔大队以不属交通事故为由拒绝立案。

市建总公司和市建总基础分公司针对其辩称共同提交证据：证据一：企业信用报告，证明中伟公司具有施工资质。证据二：土方工程运输合同，证明市建总基础分公司将涉案项目发包给了中伟公司，市建总公司和市建总基础分公司对本次事故的发生没有责任。

一审法院认定事实：市建总基础分公司与中伟公司签订《土方工程运输合同》，约定清凉山居北地块项目分包给中伟公司。经当庭核实，现场实际由中伟公司及宏基公司两个公司拉土车进行作业，市建总基础分公司与宏基公司并未签订书面合同。***被一名为“黑蛋”的人雇佣在位于西安市清凉山居北地块清表项目的黄土清运工程处，具体工作为夜间给进入现场拉土车发放装车票，约定每天工资100元。2018年10月13日凌晨，***在项目现场向进场拉土车发放装车票时，被进入项目拉土车碰撞受伤。***于当日凌晨5点左右前往兵器工业五二一医院接受治疗，诊断为：左小腿毁损伤、右侧胫骨近端骨折、左小腿胫前皮肤软组织坏死、左下肢深静脉血栓形成（周围型）等。***在兵器工

业五二一医院住院治疗51天，住院期间产生全部医疗费197575.33元由宏基公司、市建总公司（150000元）垫付。出院后***分别在长安区医院门诊治疗花费264元、姚百平中医医院治疗花费234.4元、西安市工会医院门诊治疗花费1135.12元。之后分别在兵器工业五二一医院住院治疗花费2410.76元、门诊414元；2020年4月14日西安市红会医院住院治疗花费41865.61元。另外提交外购药发票10张花费17567.82元、网上购买医药器械花费2892元，以上***又计住院12天，经当庭核算产生费用66783.71元，均系***自行支付。

庭审中，***申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后续治疗费进行司法鉴定。陕西正义司法鉴定所于2019年11月29日作出陕正义司鉴中心[2019]临鉴字第3411号司法鉴定意见书，结论为：1.***左踝关节强直固定于非功能位属于八级伤残。2.***左侧胫骨近端粉碎性骨折属十级伤残。3.***的后续治疗费用约需人民币壹万贰仟元。4.***的误工期限按评残前一日计算，护理期限150天，营养期限为150天。伤残鉴定系***2020年4月在西安市红会医院住院治疗前委托进行。

根据西安市雁塔区应急管理局向***、***、陈文峰、曹文登、李波、王丁凡所进行的安全生产行政执法询问笔录中查明：***系在市建总基础分公司施工的清凉山居北地块干活时受到拉土车撞击受伤，经调查确定***所驾驶陕Ａ×××××德龙M3000为事故车辆。经查，陕Ａ×××××车辆实际购买、管理人为田荣、李波，登记并挂靠在宏基公司名下进行统一拉土工作。***系被雇佣司机，两年多来固定驾驶陕Ａ×××××车辆。

庭审中，***主张下列费用：1.医疗费66783.71元，均系第一次出院后复查及外购药费用2459.83元。经当庭核实已扣除市建总公司、宏基公司垫付费用，均是用于***治疗；2.后续治疗费12000元，依据鉴定结论主张；3.住院伙食补助费5600元，按照每日100元，主张住院56日；4.营养费6000元，按照每日40元，依据鉴定结论主张150日；5.护理费22500元，按照每日150元，依据鉴定结论主张150日；6.误工费47495元。按照每日115元，计算至定残前一日为413天；7.残疾赔偿金212617.22元，***户籍为家庭户口，按照2019年陕西省城镇居民人均可支配收入36098元标准，***伤残等级为八级、十级，故伤残赔偿系数为31%计算19年；8.残疾辅助器具费4796.94元，***均提前主张按照三次计算；9.被扶养人生活费12148.9元，***母亲孙玉兰1933年6月2日出生，家庭户口，并育有子女三人，故按照2019年陕西省城镇居民人均消费性支出23514元计算为12148.9元；10.精神损害抚慰金9000元；11.交通费1000元，无证据提交；12.鉴定费2736元，依票据主张。以上共计402677.77元。

一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，经西安市雁塔区应急管理局调查确定***工作时被宏基公司拉土车撞伤，***选择以提供劳务致害者责任法律关系向雇佣关系以外的侵权第三人主张权利，符合法律规定。***所驾驶的事故拉土车登记在宏基公司名下，***仅系被雇佣司机在工作期间发生事故，故应由宏基公司对***在从事雇佣活动中所受到的人身损害，依法应当承担赔偿责任。清凉山项目拉土方工程系由市建总基础分公司与中伟公司签订《土方工程运输合同》，宏基公司并未签订《土方工程运输合同》，但在现场作业。市建总基础分公司作为项目发包方未尽到规范发包及监督管理的职责，故对于***所遭受人身损害市建总基础分公司应当承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，赔偿范围确定为：医疗费及外购药费用66783.71元；后续治疗费，因***已主张鉴定后实际产生的医疗费用，故依据鉴定结论重复主张后续治疗费，不予支持；住院伙食补助费，按照每日100元，计算住院56日，共计5600元；营养费部分，根据***伤情，按照每日40元标准，***依据鉴定结论主张150日符合法律规定，确定为6000元；护理费部分，***未提供相应护理人员的证据，原则上按照每日90元，依据鉴定结论主张150日，确定为13500元；误工费部分，依据***每日工资100元，因***属于打零工人员，工作不具有稳定性，收入亦不固定且***无法证明其近三年平均收入状况，故参照鉴定结论确定误工期限自事发之日计算至定残前一日412日，合计41200元；残疾赔偿金，***属家庭户口，故按照2019年陕西省城镇居民人均可支配收入36098元标准，***伤残等级属于八级、十级，故伤残赔偿系数为31%计算19年为212617.22元；残疾辅助器具费，依据已产生票据确定1598.98元，未产生部分不予支持；被扶养人生活费，***母亲孙玉兰1933年6月2日出生，家庭户口，育有子女三人，故按照2018年陕西省城镇居民人均消费性支出确定为12148.9元，精神抚慰金，因***伤残等级属八级、十级，酌情认定4000元；交通费部分，***未提供证据，根据住院及门诊情况酌情认定300元，鉴定费2736元，依据鉴定票据依法予以支持；以上各项赔偿共计366484.81元。关于市建总公司、市建总基础分公司抗辩***受伤其个人应承担相应责任一节，因未提供相关证据予以佐证，不予采信。关于***主张***、中伟公司、市建总公司承担连带责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。判决：一、被告西安市宏基土方工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***医疗费及外购药费用、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、残疾器具费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计366484.81元。西安市建总工程集团有限公司基础工程分公司对以上款项承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告***其余诉讼请求。本案案件受理费7340元，由宏基公司承担。因***已预交，宏基公司于支付上述款项时一并交付***。市建总基础分公司对以上款项承担连带赔偿责任。

二审经审理查明，一审查明事实属实。二审中，各方均未提交新证据。二审庭审中，宏基公司提出其认为一审认定的住院伙食补助过、营养费、误工费、护理费均过高。

本院认为，一审中***、宏基公司提交了雁塔大队不予受理告知书，交警大队以本案不属于交通事故为由未予受理。宏基公司在此以本案属于机动车交通事故责任纠纷为由提出上诉，并在此基础上，认为本案遗漏了必须参加诉讼的保险公司，该上诉理由缺乏依据，不能成立。***驾驶的陕Ａ×××××车辆，田荣、李波系实际购买、管理人，该车辆登记并挂靠在宏基公司名下进行统一拉土工作。根据西安市雁塔区应急管理局所做的安全生产行政执法询问笔录，李波表示事后经过了解，陕Ａ×××××嫌疑最大，司机为***，宏基公司也未能提交证据证明***系被其他车辆撞伤，一审再结合其他多份安全生产行政执法询问笔录，认定***被***驾驶陕Ａ×××××撞伤并无不当。***要求宏基公司对***从事雇佣活动中致他人人身损害承担赔偿责任，应予支持。赔偿数额一节，宏基公司在二审审理中提出对于一审所认定的住院伙食补助、营养费、误工费、护理费有异议，结合案件事实及***伤情，一审对于上述费用的认定适当，并无不妥。至于市建总基础分公司，虽表示认同宏基公司的上诉意见，但其并未提出上诉，应视为对一审判决的认可。综上，宏基公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2232.42元（西安市宏基土方工程有限责任公司已预交），由上诉人西安市宏基土方工程有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　李雪晴

审判员　　蒋　瑜

审判员　　姬　钊

二〇二一年四月二十六日

书记员　　张　茜