某某与甘肃煜弘建筑工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

青海省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）青民终148号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1974年1月30日出生，个体，住青海省西宁市。

委托诉讼代理人：邵帆，女，汉族，1968年9月21日出生，个体，住青海省西宁市，系***亲属。

委托诉讼代理人：黄小伟，青海树人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃煜弘建筑工程有限公司，住所地甘肃省临夏州临夏市军民街福顺花园3单元1702室。

法定代表人：王志胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李建福，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人甘肃煜弘建筑工程有限公司（以下简称煜弘公司）承包合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2016）青28民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，于同年11月28日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人邵帆、黄小伟、被上诉人煜弘公司的委托诉讼代理人李建福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原审判决；2.判令煜弘公司向***支付截止2012年7月以前的承包费3438974.28元，并支付利息722684.97元；3.判令煜弘公司向***返还案涉五台挖掘机的购机款4422825.90元；4.一、二审诉讼费用由煜弘公司承担。事实和理由：原判认定涉案的五台挖掘机截止2012年7月的承包费结算方式属认定事实错误，双方应按合同约定的承包费结算，而不是按原判认定符合双方交易习惯的实际工作量进行结算，***对此有异议，该结算方式不仅违背了合同变更的基本程序，也违背了最高人民法院生效裁决对此节的认定；涉案的五台挖掘机均按承包合同的约定由煜弘公司扣留了不同金额的购机款，原判认为该款为折旧款，不应返还。***认为，此款应为挖掘机买卖合同中的购机款，故原判认定为折旧费属认定事实错误。

煜弘公司辩称，在与***长达二年的合作期，双方均按照应付金额=实际出勤×结算单价－月折旧，结算单价为合同约定的75000元÷（28天×19.5小时）=137.36元／小时的方式进行结算及付款，且上诉人未提出异议。原判此节认定事实清楚，适用法律正确；***称本案所涉折旧费应为购机款予以返还，被上诉人认为，案涉合同名为承包合同，实际该合同内包含两层法律关系，即煜弘公司将拥有所有权的4台挖掘机（11号、13号、26号、28号）发包给***的承包合同关系和***使用上述挖掘机在煜弘公司作业场所进行施工的劳务合同关系。据此，***向煜弘公司支付承包费，煜弘公司向***支付劳务施工费用。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

***向一审法院起诉请求：1.判令煜弘公司向***支付截止2012年7月以前的承包费4818974.28元，并支付利息666825.57元；3.判令煜弘公司向***返还案涉五台挖掘机的购机款4235000元；4.本案诉讼费用由煜弘公司承担。

一审法院认定事实：2010年11月11日，***（乙方）与煜弘公司（甲方）签订《11号大宇420挖机承包合同》一份、《13号小松360挖机承包合同》一份，2011年4月19日，双方签订《小松360-7挖机承包合同》（31号挖掘机）一份、《挖机承包合同》（26号、28号挖掘机）二份，共五份合同。合同约定：一、承包内容：1.由甲方垫资购买的11号挖机（发动机号20268）、13号挖机（发动机号DX40686）、31号挖机（发动机号46722）交付给承包方，由承包方用于煜弘公司矿区（木里庆华二区）岩石、煤炭的装车工作，承包单价：每月75000元；26号挖机（发动机号BZ60037）、28号挖机（发动机号BZ60040）交付给承包方，由承包方用于煜弘公司矿区（木里庆华二区）岩石、煤炭的装车工作，承包单价：每月180000元。2.承包内容：设备所用的柴油由发包人无偿供应。3.设备所用的备品、备件、修理、雇佣的工人工资、保险、生活等所有费用由承包人自行负担、发包方不承担任何费用。4.设备价值与折旧方式：11号挖机设备现价为670000元、13号挖机设备现价为750000元（折4-9月份6个月的折旧每月按6万月折算36万，另外多折两个月的折旧2月×6万=12万）车价以承包款中逐月折价，折清车价款后该设备所有权归承包方享有。具体折抵方式为：每月从承包费中扣除40000元直到扣清该设备款为止；31号挖机设备现价为1896634元，车价以承包款中逐月折抵，折清车价款后该设备所有权归承包方所有，具体折抵方式为：每月从承包费中扣除45000元，直到扣清该设备款为止；26号挖机设备现价为4357247元，已折旧5个月共折款650000元，现价为3707247元，28号挖机设备现价为4357247元，已折旧4个月共折款520000元，现价为3837247元，车价以承包款中逐月折抵，折清车价款后该设备所有权归承包方所有，具体折抵方式为：每月从承包费中扣除130000元，直到扣清该设备款为止。二、承包期限：11号挖机2010年10月至2012年10月并逐年续签；13号挖机2010年3月至2012年12月并逐年续签；26号、28号挖机2011年4月1日至2012年3月30日并逐年续签；31号挖机无具体期限。三、费用结算：11号挖机、13号挖机、31号挖机双方于每月结算一次，在扣除折旧款后剩余部分在次月的25号一次性结清；26号、28号挖机双方于每月结算一次，在扣除折旧款后剩余部分按实际欠款的80%结算，20%余款在年底结清。四、安全管理：......五、其他事项：该承包设备仅限于本公司施工现场进行装载施工，未经本公司同意，不得私自开出本公司施工区域。上述五份《挖机承包合同》的发包方处均有煜弘公司的印章，承包方法定代表人处有***签字。合同签订后，由***雇佣挖机司机进入煜弘公司工地进行施工。

煜弘公司按合同约定逐月进行结算。2010年10月至2012年8月，11号、13号挖机承包费共计2136881.13元（130423.32＋140862.68＋111261.6＋36881.16＋113459.36＋111234.13＋105767.2＋127058＋121288.88＋52059.44＋120121.32＋81660.52＋62086.72＋7211.4＋16002.44＋92511.96＋244743＋182132＋249568＋30548＝2136881.13），其中柴油款为400768.61元、配件修理费76975元、折旧1440000元、支付款219137.52元；2011年4月至2011年12月，26号、28号挖机承包费共计2851909.27元（362241.4＋362637＋314834.85＋370878.76＋309560.13＋354230.42＋330659.02＋309230.46＋137637.23＝2851909.27），其中配件修理费3610元、折旧2080000元、支付620932.98元、欠付147366.29元；2011年2-3月至2012年7月，31号挖机承包费共计1378634.49元（50788.16＋76138.65＋74792.52＋82484.68＋78157.84＋78226.52＋77814.44＋77471.04＋76990.28＋58721.4＋4395.52＋52540.2＋64765.24＋151192＋180156＋194000＝1378634.49），其中柴油款为261628.32元、代扣675000元、支付423889.25元、欠付18116.92元。双方均认可26号、28号挖机自2012年2月交还煜弘公司，11号、13号、31号挖机自2012年8月起没有工作。

合同履行期间，五台挖机共产生承包费：6367424.89元（11号、13号2136881.13+26号、28号2851909.27+31号1378634.49=6367424.89）；煜弘公司共计扣除柴油款：662396.93元（11号、13号柴油款400768.61+31号柴油款261628.32=662396.93）；配件及修理费：80585元（26号、28号配件及修理费3610+11号、13号配件及修理费76975=80585）；折旧（代扣）费：4195000元（11号、13号折旧1440000+26号、28号折旧2080000+31号代扣675000=4195000）；已付款：1263959.75元（11号、13号已付款219137.52+26号、28号已付款620932.98+31号已付款423889.25=1263959.75）。庭审中，***、煜弘公司均同意解除上述五份《挖机承包合同》。2011年9月19日，煜弘公司向***转款1000000元，***认可收到该款，合计收到15台挖机租赁费（承包费）6229150元。

2014年1月26日，煜弘公司向西宁市中级人民法院提起诉讼，请求：1、解除其与***签订的1号、3号、16号、20号、32号、33号、35号挖机承包合同；2、***向其支付承包费1242174元及本案诉讼费。***在答辩期限内提起反诉，请求：1、煜弘公司按15台挖机签订的《承包合同》和《租赁合同》约定，支付承包费和租赁费欠款合计6334115元；2、煜弘公司赔偿经济损失7800000元；3、本案诉讼费由煜弘公司承担。后***于2014年3月14日将第一项诉讼请求变更为9232791元，第二项诉讼请求变更为支付逾期付款利息993679元。在审理过程中，***将诉讼请求变更为由煜弘公司支付7台挖机的承包费3038179.97元，支付逾期付款利息327000元，对11号、13号、26号、28号、31号挖机承包费及27号、29号、30号挖机的租赁费另案主张。西宁市中级人民法院于2014年6月17日作出（2014）宁民二初字第76号民事判决，煜弘公司不服，向青海省高级人民法院提出上诉。2014年8月25日，青海省高级人民法院作出（2014）青民二终字第60号民事判决，驳回上诉，维持原判。

又查明，2013年1月28日煜弘公司向西宁市中级人民法院提起诉讼，请求时庆玲向其支付（机号DZ45895、DZ45893、DZ45892、DZ46722）融资租赁款等4064368元。同年10月18日，该院作出（2013）宁民二初字第28号民事判决，判决时庆玲向煜弘公司支付（机号DZ45895、DZ45893、DZ45892）融资租赁款2691287元。后时庆玲与煜弘公司均不服该判决提出上诉，青海省高级人民法院于2014年1月20日作出（2013）青民二终字第69号民事判决，判决：维持原判，驳回煜弘公司、时庆玲各自的上诉请求。2013年2月25日小松（中国）融资租赁有限公司（以下简称小松公司）向西宁市中级人民法院提起诉讼，请求时庆玲向其支付机号DZ45892、DZ45893、DZ45895、DZ46722四台挖掘机的租赁费2129807元，违约金301955元，律师费20000元，煜弘公司对上述费用承担连带责任。后三方自愿达成协议，2013年11月5日，该院作出（2013）宁民三初字第12号民事调解书，内容为：一、时庆铃于本调解书签收之日起60日内向小松公司支付机号为DZ45892、DZ45893、DZ45895、DZ46722四台挖掘机的全部租赁费2129807元，违约金80000元；煜弘公司对上述款项承担连带清偿责任；二、案件受理费26925元，减半收取13462.5元，由小松公司负担6731元，时庆玲负担6731.5元。三、本调解协议自双方当事人签字即生效。2014年7月16日，三方又达成执行和解协议。

2012年8月13日，时庆玲（甲方）与***（乙方）签订《协议书》一份，约定就融资租赁方式购买、使用挖机及偿还融资款等追认事项，订立如下协议：1、甲方于2010年10月18日和2011年3月7日分别购买的360-7型号挖机（机号分别为DZ45895、DZ45893、DZ45892、DZ46722）共四台，委托乙方出租或承包给煜弘公司。乙方以乙方的名义与煜弘公司签订的该四台挖机的租赁合同或承包合同，甲方自始至终予以确认并视为甲方本人的行为。2、甲方同意乙方享有该四台挖机的租赁合同或承包合同所取得的结算款的处分权，包括同意煜弘公司以折旧费名义从结算款中扣除并向小松青藏工程机械有限公司支付的融资款。甲乙双方共同确认：乙方对结算款的处分行为，包括同意煜弘公司以折旧费名义从结算款中扣除并向青海小松青藏工程机械有限公司支付的融资款，均系甲方的行为，从结算款中扣除并向青海小松青藏工程机械有限公司支付的融资款，视为甲方履行了付款义务。3、本协议经甲乙双方签字生效。甲方时庆玲（签字）乙方***（签字）。

另查明，临夏煜弘建筑工程有限公司于2013年4月27日变更企业名称为甘肃煜弘建筑工程有限公司。

再查明，2012年7月25日，青海省天峻县公安局木里派出所出具7.22庆华二区挖机被砸事故调查报告，结果为报警人王学伟所称其承包的部分挖机在强行启爆后受损的事实不符，***仅有一台挖掘机驾驶室右侧单面窗户受损。

一审法院认为，本案有三个争议焦点。

1.本案诉讼时效是否已过的问题。已生效的青海省西宁市中级人民法院（2014）宁民二初字第76号民事判决，确认煜弘公司于2014年1月26日提起诉讼、***在答辩期限内提起反诉并于2014年3月14日变更诉讼请求。***于2015年12月30日向本院提起诉讼，未超过2年的诉讼时效，故煜弘公司辩称本案诉讼时效已过的理由不能成立，不予采信。

2.煜弘公司是否支付***2012年7月之前的承包费3438974.28元及利息722684.97元的问题。根据合同的履行情况，双方均未按合同约定的承包费进行结算，而是以挖机的实际工作量进行结算，且对2010年11月11日合同签订后的结算方式***也未提出异议，故按照实际工作量进行结算符合双方的交易习惯。因此11号、13号、26号、28号、31号五台挖机按实际工作量计算承包费共计为6367424.89元，其中扣除折旧(代扣)款4195000元、配件及修理费80585元，煜弘公司已支付承包费1263959.75元，按照合同约定柴油应由煜弘公司无偿提供，故柴油费662396.93元不应扣除。综上，煜弘公司尚欠***承包费827880.14元（承包费6367424.89元-维修费80585元-折旧(代扣)款4195000元-已付款1263959.75元＝827880.14元），其中26号、28号挖机尚欠承包费147366.29元。根据双方约定，11号、13号、31号挖机剩余承包费应在次月25日一次性结清，26号、28号挖机剩余承包费在扣除折旧款后剩余部分按实际欠款的80%结算，20%余款在年底结清。故煜弘公司应支付26号、28号挖机自2012年1月起至2015年12月期间逾期付款的利息36252.1元（147366.29元×年利率6.15%×4年）；11号、13号、31号挖机自2012年8月起至2015年12月期间逾期付款的利息143132.48元（680513.85元×年利率6.15%×3.42年）。

3.煜弘公司是否返还11号、13号、26号、28号、31号挖掘机购机款4422825.90元的问题。本案中，11号、13号挖机折旧款已扣清，并按合同约定实际履行，故该两台挖机的折旧款不应返还。26号、28号挖机原被告均认可因机械故障已于2012年2月8日交还煜弘公司，合同目的无法实现，煜弘公司扣除的折旧款是按照合同约定逐月扣除，亦是***在使用该挖机取得利益时应承担的折旧费用，故该两台挖机的折旧款也不应返还。31号挖机（DZ46722），根据青海省西宁市中级人民法院作出的（2013）宁民三初字第12号民事调解书及2012年8月13日，时庆玲与***签订的《协议书》，该挖机已经各方协商处理，故31号挖机的折旧款亦不应返还。综上所述，一审法院作出如下判决：一、被告煜弘公司于本判决生效后十日内给付原告***承包费827880.14元，承担逾期付款的利息179384.58元（36252.1元+143132.48元=179384.58元）；二、驳回原告***的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费79846元，由原告***承担65981元，由被告煜弘公司承担13865元。

二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。

根据***的上诉理由、请求及煜弘公司的答辩意见，本院归纳的争议焦点并分析论证如下：

一、煜弘公司是否应该支付***诉求涉案五台挖掘机的承包费3438974.28元及逾期付款利息722684.97元,即原审确认的承包费应以何种方式结算？

上诉人***认为:原判认定双方按照实际工作量进行结算方式有误，违背合同变更的基本程序，五台挖掘机应按承包合同约定的单价每月75000元或180000元进行结算，且双方从未结算。

被上诉人煜弘公司认为:承包合同签订后，双方就按应付金额=实际出勤×结算单价－月折旧的方式进行结算及付款，即结算单价为合同约定的75000元÷（28天×19.5小时）=137.36元／小时，***挖掘机结算表上均有双方具体负责人的签字，且***未提出异议。

本院认为:根据双方签订的合同约定，由***承担煜弘公司木里庆华二区矿区的岩石、煤炭装车工作，承包单价为每月75000元，***使用的11号、13号、26号、28号四台挖掘机由煜弘公司垫资购买，31号挖掘机系时庆玲以融资租赁方式购买。根据五台挖掘机的各自现价，煜弘公司每月从承包费中扣除40000元、45000元、130000元相应的价款，直到扣清该设备款为止。自五份合同签订后至2012年7月期间，***一方的工地负责人一直签字确认合同履行期间逐月的《***挖机结算表》，煜弘公司通过该结算表记载的涉案五台挖掘机的工作时长乘以每小时单价向***支付承包费并逐月扣除相应设备款，双方未按合同约定的承包费进行结算，且***对此结算方式未提出异议，因此，以挖机的实际工作量进行结算符合双方的交易习惯。原审法院依据案涉五份承包合同的履行情况认定煜弘公司应付给***承包费827880.14元及逾期付款利息179384.58元，计算准确，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

二、煜弘公司是否应该返还***涉案的五台挖掘机折抵的4422825.90元是购机款还是折旧费？

上诉人***认为：案涉的4422825.90元系其与煜弘公司就五台挖掘机在分期付款买卖合同中产生的购机款，即双方以转移挖掘机所有权为目的，现挖掘机所有权未转移，煜弘公司理应返还购机款。

被上诉人煜弘公司认为：案涉合同名为承包合同，实际包含两种法律关系，即煜弘公司将拥有所有权的挖掘机发包给***的承包合同关系和***使用上述挖掘机在煜弘公司木里工地施工的施工合同关系。如将此款认定为购机款，即煜弘公司无偿向***提供施工设备挖掘机及活源，***无偿使用挖掘机赚取煜弘公司给付的施工劳务费，且煜弘公司无偿提供燃油费，此项主张不仅违背民法公平原则，与合同约定不符，也有悖常理。

本院认为:***上诉请求煜弘公司返还挖掘机的购机款，并非折旧费。假设此款为购机款，则造成***使用煜弘公司的四台挖掘机在煜弘公司提供活源和作业场所的基础上，***又赚取煜弘公司的施工费，且挖掘机的燃油费也由煜弘公司承担。该项主张既不符合合同约定，也违背常理，更有悖于民法公平合理的原则。据此，煜弘公司按合同约定逐月逐机扣除的款项应为折旧款，而非购机款。在案证据显示，11号、13号挖掘机折旧款已扣清，并按合同约定实际履行交付义务，上述两台挖掘机的折旧款不应返还；同时，双方均认可26号、28号挖掘机因机械故障已于2012年2月8日交还煜弘公司，合同目的无法实现，煜弘公司扣除的折旧款是按照合同约定逐月扣除，亦是***在使用该挖机取得利益时应承担的挖掘机的折旧费用，上述两台挖掘机的折旧款亦不应返还；31号挖掘机根据青海省西宁市中级人民法院作出的（2013）宁民三初字第12号民事调解书及2012年8月13日，时庆玲与***签订的《协议书》，该挖机已经各方协商处理，31号挖掘机的折旧款也不应返还。

综上所述，上诉人***的上诉理由缺乏相应的证据支持和法律依据，不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费79846元，由***承担65981元，由甘肃煜弘建筑工程有限公司承担13865元。

本判决为终审判决。

审判长　　满志方

审判员　　白云辉

审判员　　罗江丽

二〇一七年一月十一日

书记员　　范中瑄