日照展业建设有限公司、某某工伤保险待遇纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民事判决书 (2022)鲁11民终2887号 上诉人（原审原告）：日照展业建设有限公司，住所地日照市东港区山东路617号，统一社会信用代码913711006138078431。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：***，男，1965年10月16日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：***，山东德与法（日照）律师事务所律师。 上诉人日照展业建设有限公司（以下简称展业公司）因与被上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2022）鲁1102民初5370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 展业公司上诉请求：1.改判展业公司不支付***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、交通费；2.上诉费由***承担。事实和理由：一审认定事实不清，展业公司与***系劳务关系，并非劳动关系，展业公司不应支付***工伤保险待遇。即使双方存在劳动关系，也应以***实际发放的月平均工资为标准计算其停工留薪期工资。 ***辩称，1.***于2019年到展业公司工作，双方建立了劳动关系。***之伤经日照市人力资源和社会保障局认定为工伤，因展业公司未按规定为***缴纳工伤保险，展业公司应当支付***停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、交通费等。2.一审中双方均认可***日工资为150元，一审认定停工留薪期工资3262.5元/月，并无不当。 展业公司向一审法院起诉请求：判令展业公司不支付***工伤保险待遇（一次性伤残补助金29362.50元、一次性工伤医疗补助金43695.12元、一次性伤残就业补助金74905.92元、停工留薪期工资19575元、住院伙食补助费4000元、护理费21600元、交通费4000元）。 一审法院认定事实：2019年3月份，***入职展业公司，从事零工工作，双方未签订劳动合同，展业公司未为***缴纳工伤保险。2019年10月24日14时许，***在展业公司承建的昭阳小镇13号楼二楼作业过程中，不慎从二楼跌落受伤，被送往日照市中心医院住院治疗。经医院诊断为：闭合性颅脑损伤、多发面颅骨折、左眉弓皮肤裂伤、肋骨骨折、双肺挫伤、双侧胸腔积液、肺部感染、左侧髋臼骨折、左侧耻骨下肢骨折、右腕三角骨骨折、左腕骨撕脱骨折、左足跖骨骨折。***在日照市中心医院住院治疗至2020年1月12日。2020年4月3日，日照市人力资源和社会保障局作出日人社工字[2020]219号认定工伤决定书，认定***所受事故伤害构成工伤。2021年9月29日，日照市劳动能力鉴定委员会作出日劳鉴【2021】983号初次鉴定结论书，认定***的劳动能力障碍程度为玖级，无生活自理障碍。 2022年2月，***到日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决解除其与展业公司的劳动关系、裁决展业公司支付其护理费、交通费、伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等共计197138.54元，该委于2022年3月24日作出日劳人仲案字【2022】28号仲裁裁决书，裁决***与展业公司的劳动关系于2022年1月27日解除，并裁决展业公司支付***一次性伤残补助金29362.5元、一次性工伤医疗补助金43695.12、一次性伤残就业补助金44943.6元、停工留薪期工资19575元、护理费21120元、交通费1600元。展业公司对裁决不服，起诉至一审法院。 展业公司主张***的月平均工资2900元，***不予认可，但双方均认可***日工资为150元。仲裁过程中双方均认可劳动关系于2022年1月27日解除，本案审理过程中展业公司主张***出院后到其他单位工作，故***与展业公司之间的劳动关系已解除。展业公司当庭播放电话录音，但未能证明录音时间，双方对录音表达的内容有争议，展业公司未提交证据证明双方于2022年1月27日之前解除劳动合同。展业公司主张在***受伤住院期间公司派人护理60天，***只认可公司聘请护工护理4天，展业公司未提交证据证明护理60天。 展业公司在收到出日劳鉴【2021】983号初次鉴定结论书后未申请再次鉴定，本案审理过程中展业公司申请重新鉴定，但未提交证据证明鉴定结论书存在不能作为证据使用的情形。 一审法院认为，***与展业公司于2019年建立劳动关系，***受伤后未再到展业公司工作，仲裁过程中双方均认可劳动关系于2022年1月27日解除，本案审理过程中展业公司虽主张双方于仲裁之前已经解除劳动关系，但未提交证据证明双方于2022年1月27日之前解除劳动关系，故应认定双方劳动关系于2022年1月27日解除。***在工作期间受伤，已被认定为工伤，展业公司未按规定为***缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，展业公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。对于展业公司应向***支付的各项费用计算如下： 停工留薪期工资。1.关于停工留薪期间的认定。参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，根据***伤情及部位，认定***停工留薪期为6个月。2.关于停工留薪期工资计算标准。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。双方均不能证明***受伤前的月平均工资，双方均认可***日工资为150元，按月计薪天数21.75天计算月工资为3262.5元，故***的停工留薪期工资为3262.5元/月×6=19575元。 一次性伤残补助金。日照市劳动能力鉴定委员会已对***的劳动能力障碍程度作出鉴定，展业公司未申请再次鉴定，本案审理过程中申请重新鉴定，但未提交证据证明鉴定结论书存在不能作为证据使用的情形，对其申请不予准许。***的劳动能力障碍为九级，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残补助金应按9个月本人工资计算。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，展业公司请求不支付一次性伤残补助金29362.50元不高于其应支付数额，本案以展业公司的诉讼请求为限进行审理。 一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定，工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。***的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应分别按7个月、12个月计算，一次性工伤医疗补助金应为6242.17×7=43695.19元；因***解除劳动关系时距离法定退休年龄不足4年，一次性伤残补助金应按60%计算，应为74906×60%=44943.6元。 护理费、住院伙食补助费和交通费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”***没有提交证据证明在停工留薪期需要护理，展业公司应支付***住院期间的护理费，展业公司主张护理费应按住院天数计算的意见成立。展业公司主张其在住院期间安排人员护理60天，但无相关证据予以证实，庭审中***认可其在住院期间展业公司派护工护理4天，该部分护理费应予扣除。故展业公司应支付***护理费9120元（按照住院护理天数76天，每日120元计算）。展业公司应当向***支付住院伙食补助费4000元（50元/天×80天）、交通费1600元（20元/天×80天）。 综上，展业公司要求不支付***工伤保险待遇的诉讼请求不符合法律规定，对其诉讼请求不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定，判决：一、驳回展业公司要求不支付***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、交通费的诉讼请求；二、展业公司于判决生效之日起五日内支付***停工留薪期工资19575元、一次性伤残补助金29362.5元、一次性工伤医疗补助金43695.12元、一次性伤残就业补助金44943.6元、护理费9120元、住院伙食补助费4000元、交通费1600元；三、展业公司与***之间的劳动关系于2022年1月27日解除。案件受理费10元，减半收取5元，由展业公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，***在展业公司承包的工地上受伤，经日照市人力资源和社会保障局出具工伤决定书，认定***之伤构成工伤。根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，展业公司未为***参加工伤保险，其应当支付***相应工伤保险待遇。且展业公司在仲裁、一审诉讼过程中对于双方之间存在劳动关系均未提出异议，故对展业公司以其与***之间不存在劳动关系为由主张不应支付***工伤保险待遇的上诉理由，本院不予采纳。对于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”展业公司未提交证据证明***受伤前的月平均工资，一审判决根据展业公司认可的***日工资标准150元计算停工留薪期工资，并无不当。 综上所述，展业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人日照展业建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十一月十四日 法官助理*** 书记员***