日照市东港区北京路街道北京路百发居民委员会、孙正学建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁11民终2641号

上诉人（原审被告）：日照市东港区北京路街道北京路百发居民委员会，住所地日照市东港区北京路中段。

法定代表人：张伟，村主任。

委托诉讼代理人：张春生，山东天蓝律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李寒冰，山东天蓝律师事务所律师实习律师。

被上诉人（原审原告）：**学，男，1959年9月28日出生，汉族，住日照市东港区。

委托诉讼代理人：吴国洋，山东律苑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：日照市百发建筑工程有限公司，住所地日照市北京路中段，统一社会信用代码371123228005676。

法定代表人：路阳，经理。

上诉人日照市东港区北京路街道北京路百发居民委员会（以下简称百发居委）因与被上诉人**学、原审被告日照市百发建筑工程有限公司（以下简称百发建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

百发居委上诉请求：改判上诉人不承担连带付款责任或者发回重审；改判上诉人不承担本案诉讼费用、鉴定费用。事实和理由：1.上诉人与被上诉人不存在直接的付款合同关系。上诉人百发居委与被上诉人**学不存在建设工程施工合同关系，百发居委不需要对涉案建设工程款承担连带赔偿责任。上诉人百发居委与百发建筑公司之间是建设工程施工合同关系，**学不是该合同的相对人。如果要求百发居委对被上诉人**学建筑工程款承担连带清偿责任，则突破了合同的相对性。2.**学只能向百发建筑公司主张权利。被上诉人**学是百发建筑公司的建筑队长，其与百发建筑公司之间的劳动纠纷和拖欠工资问题不应由上诉人百发居委负责。百发建筑公司仍拖欠百发居委款项300多万，不存在百发居委未结算建筑公司工程款项致其无力偿还被上诉人**学的事实。根据百发建筑公司与百发居委签订的施工合同，百发建筑公司应当自负盈亏、自行筹集建设资金进行工程建设，因此，判决上诉人百发居委承担支付**学工程款的责任，无事实及法律依据。

**学辩称，一审法院判决正确，上诉人的上诉请求不能成立。

**学向一审法院起诉请求：1.百发建筑公司支付**学工程款1689493元及利息（以1689493元为基数，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率的标准自2011年1月1日期计至实际履行之日止）；2.百发居委在欠付工程款范围内承担连带付款义务；3.诉讼费用全部由对方当事人承担。

一审法院认定事实：2009年5月，百发居委（甲方）与百发建筑公司（乙方）签订《百发小区新建住宅工程合作协议》，百发建筑公司在合同中盖章、孙振签名。约定由百发建筑公司承建百发小区的11#、12#、16#、17#住宅楼，合同约定：二、建设方式及建设标准：乙方负责施工承建，包工包料，全部材料由乙方自行采购；工程工期自2009年6月1日开工，至2010年10月31日竣工；工程质量达到优良标准。三、合作方式及收益分配：采用甲方提供建设用地，乙方负责建设的合作方式；工程竣工、房屋销售后，乙方按600.00（陆佰）元/平方米（按实际居住面积计算，不含阁楼、储藏室、车库面积）的价格支付给甲方收益款，其余全部盈亏由乙方自行承担。四、工程投资：全部建设资金由乙方自行筹集。五、房屋销售：由乙方同意负责销售，销售费用由乙方承担；对外销售时，相关手续及证明（包括收款收据等）由甲方负责出具，售楼款由乙方收取、管理使用；销售后的物业管理及保修期满后的工程维修修缮由甲方负责，其费用由甲方自行向住户收取。

2009年10月，孙振（甲方）与**学（乙方）签订《百发小区社区服务中心办公楼施工总承包合同书》，合同约定：一、工程概况工程名称：百发小区社区服务中心办公楼，工程地点：百发小区11#住宅楼前，建筑面积：约2000㎡。二、工程承包范围及承包方式承包范围：该工程内甲方提供的建筑工程施工图所表示的土建工程、水电安装工程、外装修、公共部分装修、弱电系统（包括有线电视、综合布线、电话、智能系统）、变配电系统、配套、配套部门指定施工范围和甲方其他需指定分包的工程除外，但以上不属于乙方施工范围的工程乙方负责总承包管理，其涉及预埋管路、预留套管、预留洞部分由乙方负责施工，穿线时作必要配合。承包方式：包工部分包料、包安全、文明施工，包工期、保质量、包总包管理。甲方另行发包的工程：外墙涂料工程、屋面地面防水工程、门窗工程（含塑钢工程、无框玻璃门、玻璃幕墙、楼寓门、车库门、防盗门）、不锈钢护栏工程。三、合同工期：工程暂定开工日期2009年11月20日，竣工日期2010年6月30日，总日历天数222天。六、合同价款及竣工结算：5.1合同价款：本工程总价为200万元（贰佰万元），工程竣工验收交付后按实结算。5.2竣工计算：执行山东省建筑工程消耗量定额（07价目表），人工按36元/工日调整，材料价格执行双方现场签证价格，结算总价扣除甲方供材后让利7%，其中结算总价中计入的税金及应缴上级有关部门的相关费用由甲方代扣代缴。七、拨款方式：工程开工前预付10万（壹拾万）元备料款，施工过程中根据工程形象进度，按已完工工程量80%的标准分次拨付工程款，工程竣工结算后30日内付至工程结算总价的95%，余款为保证金，于工程竣工验收满两年后30日内付清。双方还对质量标准、安全文明施工、材料供应等进行了约定。合同签订后，**学即组织人员、机械等进行施工建设，2010年6月工程竣工，**学委托日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司对工程进行造价评估，2010年11月6日，该公司出具艳阳工审字[2010]号日照市东港区北京路街道百发居委社区服务楼工程造价咨询报告（竣工结算审核），审定工程造价为2352793.04元，但建设单位、施工单位、咨询单位均未盖章。百发建筑公司在2009年12月1日至9月17日期间共支付工程款7次，累计663300元。

一审法院委托日照大洋工程造价咨询有限公司（以下简称大洋造价公司）对涉案工程进行造价鉴定，2019年12月29日，大洋造价公司出具日大洋工程咨鉴定字2019第[17]号鉴定意见书，鉴定结果为“涉案工程（百发居民委员会社区办公楼）鉴定造价为2214397.67元”，**学支出鉴定费40000元。

百发居委主张，百发居委与百发建筑公司签订的《百发小区新建住宅楼工程合作协议》是由百发居委提供建设用地，百发建筑建筑公司负责建设、自筹资金，住宅楼销售后，百发建筑公司按照600元/平方米支付给百发居委。11#、16#、17#住宅楼百发建筑公司应交付百发居委7578640元，退除社区服务中心办公楼工程造价4131896.28元，百发建筑公司尚欠百发居委3415743.72元。**学认为，百发居委出具的证据系单方制作，没有第三方任何背书，真实性存疑，不能证明百发居委与百发建筑公司对涉案工程社区服务中心办公楼（12#楼）进行了结算并支付了建设工程款。

一审法院认为，百发建筑公司与百发居委签订的《百发小区新建住宅工程合作协议》系有效合同，**学虽然对其真实性提出异议，但未提交证据证明。双方约定百发建筑公司对住宅楼销售后按照600元/平方米支付给百发居委,双方系共同投资、共享利润、共担风险的合作开发房地产合同关系。虽然百发建筑公司没有在与**学签订的《百发小区社区服务中心办公楼施工总承包合同书》中盖章，但孙振系代表百发建筑公司与**学签订合同，系履行职务行为，合同的当事人系**学和百发建筑公司，百发建筑公司将承包的社区服务中心办公楼（12#楼）转包给**学，因**学无建筑施工企业资质，双方签订的《百发小区社区服务中心办公楼施工总承包合同书》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”经一审法院委托对涉案建设工程进行造价鉴定，涉案社区服务中心办公楼造价为2214397.67元，一审法院予以认定。百发居委主张**学不是实际施工人，未提供证据证明，相反，**学提供了施工合同、建设图纸、工程施工资料、工程签证、证人证言等，足以认定**学是涉案社区服务中心办公楼的实际施工人。涉案工程已于2010年6月工程竣工，虽未经验收，但百发建筑公司已于2011年1月向百发居委交付使用，百发建筑公司应在30日内支付工程款总价的95%，其逾期支付工程款，应承担支付工程款及支付逾期利息的违约责任。百发建筑公司与**学约定工程结算总价的5%为质保金，于工程竣工验收满两年后30日内付清，涉案工程于2011年1月实际使用，百发建筑公司应在2013年3月1日前支付，其未支付，应承担支付款项及承担利息的违约责任。

涉案工程以百发建筑公司的名义与**学签订建设工程施工合同，百发居委虽未直接与**学签订涉案建设工程施工合同,但百发居委与百发建筑公司之间系合作开发房地产合同关系，双方共享利润、共担风险，双方之间对于责任的约定并不能对**学产生法律约束力，百发居委应与百发建筑公司对欠付**学的款项承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、百发建筑公司于判决生效之日起十日内给付**学建设工程款1551097.67元。二、百发建筑公司向**学支付欠款利息（以1440377.78元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准自2011年1月1日起计算至2013年2月28日；以1551097.67元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准自2013年3月1日起计算至2019年8月19日；以1551097.67元为基数，按贷款市场报价利率（LPR）的标准自2019年8月20日起计算至实际履行之日止）。三、司法鉴定费40000元，由百发建筑公司负担，于判决生效之日起十日内给付**学。四、百发居委对上述判决承担连带清偿责任。五、驳回**学的其他诉讼请求。案件受理费20005，减半收取10002元，**学负担442元，百发建筑公司、百发居委负担9560元。

二审中，当事人没有提供新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，2009年5月百发居委与百发建筑公司签订《百发小区新建住宅工程合作协议》一份，约定由百发建筑公司承建百发小区的11#、12#、16#、17#楼房。**学、百发居委均认可上述合同中约定的12#即为百发小区社区服务中心办公楼。根据查明的事实，百发建筑公司将上述办公楼承包给**学施工，该办公楼业已施工完毕并已交付使用。本案主要争议百发居委应否对百发建筑公司欠付的**学承建的百发小区社区服务中心办公楼的工程款承担责任的问题。

合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。根据百发居委与百发建筑公司签订的《百发小区新建住宅工程合作协议》，双方约定由百发居委提供建设用地，百发建筑公司负责建设，百发居委按照实际居住面积每平方米600元享受收益，剩余销售所得归百发建筑公司享有，对外销售的相关手续及证明（包括收款收据等）由百发居委负责出具，盈亏由百发建筑公司承担。根据上述约定，百发居委在合作项目中只收取固定收益，既没有按照投资比例进行利润分成，也不承担该项目的经营风险，并且百发居委提供的土地并非出让土地，而是集体土地，百发居委及百发建公司亦均不具有房地产开发资质，故双方之间的合同不符合合作开发房地产合同的特征，一审法院确定双方之间为合作开发房地产合同关系不当。

百发居委系百发小区的建设单位，其与百发建筑公司签订《百发小区新建住宅工程合作协议》将百发小区的11#、12#、16#、17#楼房发包给百发建筑公司承建，百发建筑公司属于施工单位，百发建筑公司的收益即工程款通过销售房屋所得价款的方式获得，百发居委与百发建筑公司虽然签订的是合作协议，但该协议内容具有建设工程施工合同的性质，百发居委与百发建筑公司之间仍具有建设工程施工合同关系，百发居委享有发包人的权利义务。百发居委关于其与百发建筑公司之间为建设工程施工合同关系的上诉理由成立，本院予以采纳。百发建筑公司与百发居委签订合同后，又与**学签订了《百发小区社区服务中心办公楼施工总承包合同书》，因**学无建筑施工资质，双方签订的《百发小区社区服务中心办公楼施工总承包合同书》无效，**学为实际施工人。因此**学与百发居委之间虽然没有直接法律关系，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，**学起诉百发居委并无不当。在本案审理过程中，百发居委未提供证据证明其与百发建筑公司的合同已履行完毕、百发建筑公司已按照双方合同约定取得了应得收益，百发居委亦未提供证据证明已向百发建筑公司支付了工程款及支付工程款的数额，百发居委应承担举证不能的不利后果，百发居委对于百发建筑公司的欠款应当在欠付工程款范围内承担连带责任。

综上所述，上诉人关于其对**学工程款不应当承担责任的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持山东省日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初870号民事判决第一、二、三项及诉讼费负担部分；

二、变更山东省日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初870号民事判决第四项为：上诉人日照市东港区北京路街道北京路百发居民委员会对被上诉人日照市百发建筑工程有限公司所欠被上诉人**学工程款1551097.67元及相应利息在欠付工程款范围内承担连带责任。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费20005元，由上诉人日照市东港区北京路街道北京路百发居民委员会负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　红

审判员　王春燕

审判员　刘丽艳

二〇二一年三月十六日

法官助理刘敏

书记员辛娜