上海方圣娱乐有限公司与上海万虹建筑工程有限公司、裘建新装饰装修合同纠纷一审民事判决书

上海市静安区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪0106民初38803号

原告：上海方圣娱乐有限公司，住所地上海市静安区。

法定代表人：曲美璇，总经理。

委托诉讼代理人：谈海刚，上海市申侨律师事务所律师。

被告：上海万虹建筑工程有限公司，住所地上海市虹口区。

法定代表人：郭建斌，总经理。

委托诉讼代理人：魏璐，上海沪泰律师事务所律师。

被告：***，男，1967年11月18日出生，汉族，住浙江省诸暨市。

原告上海方圣娱乐有限公司(以下简称方圣公司)与被告上海万虹建筑工程有限公司(以下简称万虹公司)装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年8月13日立案受理后，依法适用简易程序。因案情复杂，本案转为普通程序，于2020年8月11日公开开庭进行了审理。审理中，本院依法追加被告***参加诉讼，并于2020年8月27日公开开庭进行了审理。原告方圣公司委托诉讼代理人谈海刚、被告万虹公司委托诉讼代理人魏璐、被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告方圣公司向本院提出诉讼请求：1、解除方圣公司与万虹公司签署的《建筑装饰安装工程合同》；2、***支付施工质量不符合要求的违约金1,005,000元；3、***按鉴定意见承担修复费用672,698.73元；4、因大厅吊顶垮塌，大厅造价122,820元应在总工程款中扣除；5、因大厅吊顶垮塌，方圣公司另行维修的费用44,105元应由***赔偿；6、***承担方圣公司因维修大厅吊顶产生的营业损失560,000元(根据历月营业收入计算)；7、万虹公司就***上述付款义务承担连带责任。事实和理由如下：方圣公司因开立上海静安大融城KTV需要，与万虹公司签署《建筑装饰安装工程合同》，约定由万虹公司为方圣公司静安大融城KTV进行装修，装修金额为3,350,000元。合同约定的开工日期为2018年8月7日，竣工日期为2018年11月18日。实际施工人为***。因***延迟入场，致使竣工时间不断拖延，直至2018年12月底才完工。后续的使用过程中，装修质量问题不断。2019年6月17日发生了严重的大厅吊顶垮塌事故，造成方圣公司重大的经济损失。方圣公司认为，***作为实际施工人，应承担所有的赔偿责任，万虹公司承担连带责任。为保障合法权益，方圣公司诉讼至法院，请求法院判如所请。

被告万虹公司辩称，系争工程的实际施工人是***，所以《建筑装饰安装工程合同》无效。合同无效，违约金条款亦无效,方圣公司据此主张的违约责任不能成立。因为物业、消防需要，万虹公司仅在合同上盖章，万虹公司没有向***收取过管理费，两者不是挂靠关系，纯属朋友帮忙，所以万虹公司不同意承担连带责任。

被告***辩称，与万虹公司意见一致。***按合同约定于2018年8月7日入场，因设计多次变更，又遇进博会，所以工期正常顺延。***按方圣公司提供的施工图纸进行施工，施工材料的使用均系双方沟通确定，系争工程不存在质量问题，大厅吊顶的坍塌系方圣公司的物业维修空调时踩踏导致。如果是工程质量问题，方圣公司按理应向万虹公司报修。实际上，方圣公司事发七天后才发函告知，其用意系恶意拖欠巨额工程款。***多次要求工程验收，但方圣公司均拒绝并正常使用系争工程。根据司法解释规定，发包方拒绝验收，使用系争工程后，发包方又以质量问题主张权利的，不予支持。***没有违约行为，工程也无质量问题，所以不同意承担违约责任和所有的修复费用、营业损失。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2018年8月7日，万虹公司进入上海市静安区大融城四楼进行装饰装修工程。

2018年11月7日，方圣公司(建设单位，甲方)与万虹公司(承包单位，乙方)签署《建筑装饰安装工程合同》，约定乙方承接上海市静安大融城KTV装饰工程(以下简称系争工程)，工程地点为上海市静安区大融城四楼，建筑面积约1,000平方米，承包方式为包工包料，开工日期为2018年8月7日，竣工日期为2018年11月18日。工程合同价款闭口价为3,350,000元。工程施工中发生变动按实际工程量同步签署补充协议。图纸由甲方负责出具，并提供给乙方。图纸提供日期为开工前7天。若甲方未按约定完成应由其按时完成的工作，并影响工程进度，则工期顺延。因甲方设计变更或非乙方原因造成的停电、停水及不可抗力因素影响，导致停工24小时以上(一周内累计计算)，工期相应顺延。乙方须按设计和甲方要求填写采购材料、设备报审表，经甲方书面批准后方可采购工程需要的材料、设备，并提供产品合格证明。工程所需主要材料的品牌、价格、规格、颜色、样式等在采购前需征得甲方书面认可或甲方直接采购。凡与设计和甲方要求不符的材料设备，甲方代表有权拒绝验收。未经甲方验收的材料不得在本工程中使用。由于乙方原因造成质量事故，其返工费用及事故责任由乙方承担(含由此引发的相关责任事故诉讼、相关费用赔偿等一切责任后果)，如事故造成人员伤亡、甲方或者任何第三方财产重大损失等其他重大损失，除赔偿甲方或第三方一切损失外，还应当按照第17.1款约定向甲方支付违约金。工程具备竣工验收条件，乙方应通知甲方验收，并按国家工程竣工有关规定，向甲方提供完整的竣工报告。甲方接到验收通知后，应在15天之内组织验收，并在验收后10天内给予批准或提出修改意见，乙方须按要求进行修改，并承担自身原因造成的修改费用。保修内容、范围：由乙方承包的所有合同内容，均属保修范围内的工程。保修期内，乙方需承担相关保修义务，否则视乙方严重违约，应根据甲方的损失承担双倍赔偿责任，该处损失包括甲方委托第三方或自行修理所支出的费用、因维修而造成的甲方营业损失及其他甲方一切损失。在保修期内，如因乙方原因致使返修，乙方应当承担因此而产生的所有费用，并赔偿甲方或其他第三方的所有损失。保修期限为工程验收合格后一年。由于政策变化、不可抗力及非合同双方过错责任导致工程停建或缓建，使合同不能继续履行，双方互不承认违约责任。第17.1条约定，乙方无故中止、终止合同，或严重违反合同约定，应承担合同违约金(合同违约金按暂定合同总额的30%计算)。给另一方造成实际损失的，除本合同其他条款有特殊规定外，应另行全额赔偿对方的实际损失。乙方不能按合同约定工期竣工，或施工质量达不到设计规范要求，或因其过错责任导致工程延期或本合同无法继续履行，应承担违约责任。

同月，万虹公司竣工，但双方未办理验收。

2018年12月24日，方圣公司经营的KTV正式开业。

2019年1月1日，***与万虹公司签订了《债权转让合同》，内容为，系争装修工程系由***与方圣公司商谈签订，且***具体负责该工程全过程的施工管理，支付施工人员工资及支付工程所需材料款。现该工程已完工。万虹公司合法享有方圣公司静安大融城KTV项目工程款债权，万虹公司也知悉该项目工程款拖欠情况并自愿受让，现双方达成以下债权转让协议：经双方商定，万虹公司就方圣公司享有的《建筑装饰安装工程合同》工程款3,350,000元及违约金、利息等与此转让债权相关的合同权利一并转让给***，由***向方圣公司主张债权；***应承担该项目所应承担的全部责任与义务，即因履行2018年11月7日与方圣公司签订的《建筑装饰安装工程合同》所产生的所有工人工资、供应商材料款、以及与业主方方圣公司所有债权债务等。如***未清偿，致使万虹公司对外承担责任的，万虹公司有权向***追偿。

2019年1月24日，方圣公司的法定代表人曲美璇(甲方)与***(乙方)签订了《协议承诺书》，内容为，甲方于2019年1月30日前结清总额3,350,000元装修款项的60%，其中已支付1,800,000元，剩余210,000元，其余按合同条款处理。

2019年1月29日，方圣公司向万虹公司发出《告知函》，内容为：双方达成协议后，万虹公司的代表***以各种理由导致竣工时间严重逾期，给方圣公司造成巨大的经济损失。且万虹公司的施工亦不符合合同约定，2019年1月13日，在KTV作经营前准备时，一间包厢内发生不锈钢门把手掉落事故，致使到场体验的试听者遭受人身伤害，给方圣公司造成巨大的声誉损失。***多次至方圣公司办公室内无理取闹的行为，给方圣公司造成巨大的精神及声誉损害，要求万虹公司遵守法律及合同约定，约束万虹公司工作人员。

2019年4月23日，万虹公司向方圣公司发送《回函及债权转让通知书》，内容为，方圣公司2019年1月29日《告知函》中关于履行《建筑装饰安装工程合同》的相关问题与事实不符，万虹公司并无违约。鉴于方圣公司拖欠工程款未付，万虹公司已于2019年1月1日依法将对方圣公司享有的全部工程款债权及相关合同权利义务转让给***，与此转让债权包括合同相关的违约金、利息债权及合同相关权利。方圣公司也已向***履行部分合同义务，请方圣公司接到通知后继续向***履行全部付款义务。

方圣公司收到万虹公司函件后，又向万虹公司发送了《答复函》，内容为，方圣公司并无违约行为；万虹公司在施工中存在竣工时间逾期、施工质量不合格等违约行为，方圣公司有权要求万虹公司承担违约责任；《建筑装饰安装工程合同》系方圣公司与万虹公司签订，万虹公司声称已将全部工程款及相关合同权利义务转让给***，但方圣公司未收到合同权利义务转让的通知，该转让也未经方圣公司同意，故该转让对方圣公司不发生效力；《建筑装饰安装工程合同》的合同主体系方圣公司与万虹公司，***只是万虹公司的项目代表人，合同并非由方圣公司向***履行义务。

2019年6月23日，方圣公司发送《装修施工事故处理告知函》给万虹公司，因2019年6月发生严重的天花顶垮塌事故，函告万虹公司限其于收到函件后次日前至事发地(沪太路1111弄大融城4楼“sherryktv”)处理后续事宜。

同月28日，***、万虹公司共同回复方圣公司，表示其派人到现场核查事故原因及协商维修方案后得知，2019年6月17日，两名物业维修人员攀爬天花吊顶维修空调漏水时，踩踏造成天花吊顶变形，导致不锈钢脱落，不存在天花顶垮塌事故。方圣公司有意拖延9天时间后报修，隐瞒事实真相。

另查，方圣公司已支付装修款1,800,000元，其中1,700,000元通过银行转账方式汇入***个人账户，100,000元通过现金方式支付***。

又查，因方圣公司拖欠工程款，***于2019年6月向上海市静安区人民法院起诉，要求方圣公司支付工程款及利息、退还装修保证金，案号为(2019)沪0106民初25601号。

审理中，基于方圣公司的申请，本院委托专业机构对系争工程是否符合合同约定的验收标准进行鉴定。2020年1月6日，上海同测质量检测技术有限公司(以下简称同测公司)出具《鉴定意见书》，认定系争工程的吊顶工程、电气工程及隔音工程存在质量问题，不符合规范要求，存在安全隐患；给排水工程、防水工程及其他工程存在质量问题，不符合规范要求、影响使用；地面工程、饰面板工程及涂饰工程存在质量问题，不符合规范要求、影响美观。《鉴定意见书》末页，同测公司制作《静安区大融城四楼PARKSHERRYKTV建议修复方案》，建议拆除吊顶，重新制作安装，长度超过1.5m的吊杆设置反支撑；未穿管导线穿管、固定；拆除空鼓地砖，重新铺设地砖；隔墙木龙骨进行防腐防火处理；重新固定、注胶金属饰面板和玻璃隔墙接缝；卫生间地面重新进行防水处理，重新铺设地砖；拆除沙发区下部原有复合板及龙骨，使用素混凝土填充垫层等。万虹公司和***认为，方圣公司拒绝验收系争工程，于2018年12月底将系争工程投入使用至今已近两年，本案不应启动鉴定程序，并就《鉴定意见书》提出异议如下：1、意见书没有提供计量认证合格证书，鉴定人员未提交《司法鉴定人执业证》或相关证号，无法确认鉴定人员的鉴定资质；2、系争工程使用近一年后进行的质量鉴定，存在自然损耗、使用不当等原因，鉴定不能客观反映完工时的质量情况；3、修复方案仅加盖鉴定单位公章，无鉴定人员签字，鉴定形式不合法，《鉴定意见书》目录范围没有修复方案项目，修复方案不属于鉴定书的组成部分；4、吊顶主龙骨间距超大的原因是吊顶内有各类风管，有些地方无法打丝杆；5、吊顶丝杆反支撑的作业是当室内产生负风压的时候，控制吊顶板面向上移动，本场所室内空间小，根本不可能产生负风压，在实际施工当中都不做反支撑，不会影响吊顶质量；6、部分吊杆弯曲、未受力是因为方圣公司维修人员踩踏吊顶，造成的吊杆弯曲；7、木龙骨均经过防火涂料处理，未处理的木方是用1.8cm的阻燃板(B1级)锯条子当作木方使用，木方防腐未处理是因为防腐涂料气味较大，商场禁止使用有气味的材料，且本场所是干燥区域，不影响木方质量；8、电线基本都有穿管，后期施工的线型小的12V低压供电线可能未穿管，万虹公司可增加电线套管；9、系争工程存在少量空鼓，但不影响使用；10、部分密封胶不饱满可以重新注胶；11、卫生间防水层在沉水24小时经商场物业工程部验收合格后再做下道工序，卫生间排水坡度一般会放2cm坡度，不影响使用；12、沙发垫高区可以用素混凝土也可以用木格子，使用效果是一样的；13、桌角松动不是质量问题。对此，同测公司回复称：1、附件三提供了鉴定机构的资质证书，鉴定人员拥有相应资质，但出具报告无需列明鉴定人员证书；2、本次鉴定系根据现状进行的鉴定；3、修复方案是建议方案，报告形式合法；4、根据国家规定，即便施工环境不允许，也应采取相应措施；5、项目必须采用国家强制性标准；6、踩踏发生在大厅，本次鉴定没有抽取该部位的吊杆；7、合同约定木方需做防火、防腐处理，且防腐是国家强制性规定；8、根据国家规定，电线必须套管，系争工程的强电部分没有穿管，且存在电线裸露；9、鉴定单位对所有房间进行检测，空鼓面积远超国家标准；10、根据国家规定，存在相应质量问题；11、排水坡度没有达到国家规定，防水层存在问题；12、根据合同所附报价单约定，必须使用混凝土垫高，但万虹公司未使用；13、吧台内部分桌角松动是因为没有打泡沫胶。同测公司并称，因踩踏掉落的物品已经不存在，同测公司无法判断大厅吊顶塌陷的原因。

后，方圣公司就《静安区大融城四楼PARKSHERRYKTV建议修复方案》中所列修复工程的造价申请评估。2020年6月11日，上海第一测量师事务所有限公司(以下简称测量师公司)出具《上海市静安区大融城四楼PARKSHERRYKTV修复工程项目工程造价鉴定意见书》，对电气工程、饰面板工程、给排水工程、隔墙工程、其他工程等修复作出方案，修复工程的造价为672,698.73元。万虹公司认为，测量师公司出具的修复方案名为修复，实际上均要求拆除重做，不符合常理，希望重新鉴定；《上海市静安区大融城四楼PARKSHERRYKTV修复工程项目工程造价鉴定意见书》提到鉴定人员在现场没有看到漏水问题，但修复方案中包含卫生间防水工程的修复方案。测量师公司回复：其非质量鉴定机构，根据同测公司的质量鉴定报告作出修复造价鉴定。

审理中，***起初表示其与万虹公司之间系挂靠关系，系争工程为***以万虹公司名义承接，后又称其原先是出于朋友帮忙，以个人名义施工，但施工中因物业、消防需要施工单位资质，***就借用了万虹公司名义。

关于实际施工工期。方圣公司认为，万虹公司于2018年11月7日竣工，12月24日交付工程，超出了合同约定的工期。万虹公司表示，其实际完工及离场日为2018年11月26日，工期因设计变更及进博会正常顺延。微信聊天记录显示，2018年8月16日，***发送工程报价单给方圣公司的法定代表人曲美璇，曲美璇表示需要改动。其后至24日，双方就材料使用进行协商。2018年9月3日，***催促曲美璇支付材料费，提醒无法订购材料会影响工期。2018年10月8日，***调整部分装修。2018年11月14日，***表示计划18日完工，曲美璇回复“18日好不了，主要是还开了个会”。审理中，方圣公司表示，鉴于违约金已经包含了损失，故方圣公司不再主张工期延误导致的营业损失，仅要求***承担方圣公司因维修大厅吊顶产生的营业损失。

本院认为，***系无施工资质的个人，其借用万虹公司的资质、以万虹公司名义与方圣公司签订《建筑装饰安装工程合同》，违反了法律的禁止性规定，应属无效。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。方圣公司为证明上述内容申请鉴定评估。同测公司出具《鉴定意见书》认定系争工程中吊顶工程、电气工程、隔音工程、给排水工程、防水工程及其他工程、地面工程、饰面板工程及涂饰工程均存在质量问题。测量师公司又根据同测公司《鉴定意见书》中的《静安区大融城四楼PARKSHERRYKTV建议修复方案》出具《上海市静安区大融城四楼PARKSHERRYKTV修复工程项目工程造价鉴定意见书》，认定修复工程造价672,698.73元。万虹公司针对《鉴定意见书》、《上海市静安区大融城四楼PARKSHERRYKTV修复工程项目工程造价鉴定意见书》提出的诸项异议，鉴定单位均已作出答复。本院认为，同测公司、测量师公司作为法院委托的专业检测机构，具备鉴定资质，出具的《鉴定意见书》、《上海市静安区大融城四楼PARKSHERRYKTV修复工程项目工程造价鉴定意见书》是客观、公正的，故对鉴定结论均予以认可。***称系争工程经过简单的竣工验收，又无法提供其已经递交验收报告的证明，而根据《鉴定意见书》，系争工程的诸多质量问题在施工中业已存在，非方圣公司的使用导致。因此，本院认为，***对系争工程的质量问题负有责任，该责任与方圣公司的修复损失存在因果关系，***应当承担修复费用672,698.73元。

大厅吊顶塌陷的原因无法通过鉴定获悉，方圣公司也未能提供充足的证据证明顶部垮塌的责任归咎于万虹公司，应当承担举证不能的责任。本院对吊顶所涉及的造价、另行维修的费用以及因维修产生的营业损失均难以支持。

工程完工后，双方应及时办理竣工验收。未经竣工验收，方圣公司擅自于2018年12月24日实际使用系争工程，应以2018年12月24日为工程竣工日期。根据微信聊天记录，工期延误系方圣公司在施工期间调整方案等合理原因所致，方圣公司诉讼中也撤回工期延误损失的主张，故本院对该项原因所涉赔偿不再考虑。

***借用万虹公司的名义签订建设工程施工合同，方圣公司要求万虹公司因其出借资质承担连带赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十四条第(三)项、第二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条、第四条之规定，判决如下：

一、原告上海方圣娱乐有限公司与被告上海万虹建筑工程有限公司签署的《建筑装饰安装工程合同》无效；

二、被告***应于本判决生效之日起十日内支付原告上海方圣娱乐有限公司修复费用672,698.73元；

三、被告上海万虹建筑工程有限公司对被告***上述付款义务承担连带责任；

四、原告上海方圣娱乐有限公司其余的诉讼请求，本院不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

鉴定费合计153,500元(原告上海方圣娱乐有限公司已预缴)，由被告上海万虹建筑工程有限公司、***共同负担。

案件受理费26,036元，由原告上海方圣娱乐有限公司负担18,752元，被告上海万虹建筑工程有限公司、***共同负担7,284元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审　判　长　　刘志宏

人民陪审员　　嵇承康

人民陪审员　　沈家余

二〇二〇年九月二十五日

法官　助理　　严骐安

书　记　员　　张　蕾

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

……

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

第四条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。