新疆西域金城房地产开发有限公司、新疆上永电梯有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民事判决书

（2018）新01民终3443号

上诉人（原审被告）：新疆西域金城房地产开发有限公司，住所地新疆博州博乐市。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，男，1995年3月5日出生，汉族，该公司职员，住新疆博乐市。

被上诉人（原审原告）：新疆上永电梯有限公司，住所地乌鲁木齐市。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，新疆瑞诚律师事务所律师。

上诉人新疆西域金城房地产开发有限公司（以下简称西域金诚公司）因与被上诉人新疆上永电梯有限公司（以下简称上永电梯公司）承揽合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2018）新0102民初4843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西域金诚公司的委托诉讼代理人***与被上诉人上永电梯公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人西域金诚公司的上诉请求：请求依法撤销乌鲁木齐市天山区人民法院(2018)新0102民初4843号民事判决书第一项、第二项，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院程序错误。我方与上永电梯公司签订的《电梯设备安装合同》属建设施工合同的一种，因此本案应由建筑物所在地法院管辖，一审法院无权受理本案。我方一审时未收到法院的开庭传票和起诉状，一审法院送达程序违法。二、一审法院认定事实不清。一审法院认定被上诉人按合同履行了义务与事实不符。被上诉人未按合同约定的时间履行合同，其安装的电梯未通过验收，被上诉人还私自拆卸电梯主板，致使电梯不能正常运行，导致我方产生经济损失。综上，请求二审法院支持我方的上诉请求。

被上诉人上永电梯公司辩称，一、我方认为一审法院适用法律正确，双方签订的电梯安装合同属承揽合同，不适用专属管辖，一审法院受理本案正确。二、一审法院送达程序合法。三、一审法院认定事实清楚，合同生效后我方已履行完合同义务，电梯已经检验合格，但上诉人没有履行支付义务，尚未支付剩余款项。双方合同中明确约定了违约责任，现因上诉人违约，其应向我方按约定支付违约金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人上永电梯公司向一审法院起诉请求：判令西域金诚公司给付拖欠电梯安装费179,000元、给付逾期违约金8,950元（计算方式：179,000元×5%）、给付利息损失12,647.47元（计算方式：187,950元×4.75%÷12个月×17个月）以上费用共计200,***7.47元及负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年7月11日，上永电梯公司、西域金诚公司签订《电梯设备安装合同》约定：1.上永电梯公司为博乐市青河名门安装电梯，合同约定安装调试电梯总台数为6台，安装调试费总金额为329,000元。同时约定；2.合同签订后三日内，西域金诚公司向上永电梯公司支付合同订金计人民币50,000元；3.上永电梯公司施工队伍进场，开始进行电梯安装当日，西域金诚公司向上永电梯公司支付开工费计人民币114,500元；4.西域金诚公司安装验收合格后10天内，向上永电梯公司支付安装费总额的45%，计人民币148,050元；5.西域金诚公司收到“电梯准用证”之日起开始计算质保期，待质保期满12个月之后支付合同总金额的5%，计人民币16,450元。另合同第十条约定，西域金诚公司未按合同第三项条款规定的期限支付安装费的，西域金诚公司应向上永电梯公司支付逾期付款的违约金，每日按逾期款项总金额的万分之七计算，最多不超过逾期付款总金额的百分之五。上永电梯公司、西域金诚公司均在合同中盖章、签名，并注明双方地址及银行账号。合同签订后，上永电梯公司按合同约定完成了6台电梯安装义务，全部电梯已通过博尔塔拉蒙古自治州特种设备检验检测，博尔塔拉蒙古自治州特种设备检验检测所于2016年12月29日作出六份《电梯监督检验报告》，显示上永电梯公司安装在博乐联通路交汇处青河名门1号楼一单元、二单元、三单元安装的共计六台电梯检验结论均为合格。2017年3月25日，电梯调整情况汇报记载：1.电梯运行过程异响以排除；2.电梯不开门现象已排除；3.电梯平层不良已调整；4.电梯晃动已明显减少，偶尔有起伏；5.电梯停车下沉已排除。该情况汇报由双方签字确认。

2016年7月20日，西域金诚公司委托***向上永电梯公司支付10万元，自***的中国工商银行62×××81账户转账两笔至上永电梯公司名下中国建设银行65×××81账户，分别为10,000元及90,000元，同日上永电梯公司出具收据一张，载明收到***付新疆西域金城房地产开发有限公司电梯安装款100,000元；2016年8月17日西域金诚公司委托***向上永电梯公司支付50,000元，自***的中国工商银行62×××81账户转账至上永电梯公司名下中国建设银行65×××81账户，同日上永电梯公司出具收据一张，载明收到***付新疆西域金城房地产开发有限公司电梯安装款50,000元；以上西域金诚公司共计向上永电梯公司支付费用150,000元，尚余179,000元至今未付。

审理中，西域金诚公司新疆西域金城房地产开发有限公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席开庭进行审理。

一审法院认为，西域金诚公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。

上永电梯公司、西域金诚公司于2016年7月11日签订的《电梯安装合同》是双方的真实意思表示，内容不悖法律规定，系有效合同，双方均应按约行使权利、履行义务。上永电梯公司按约为西域金诚公司安装电梯，全部电梯检验合格由西域金诚公司投入使用，西域金诚公司理应及时按合同与上永电梯公司结清安装款。现西域金诚公司尚欠上永电梯公司安装款179,000元未付，显属履约不当，故上永电梯公司要求西域金诚公司向其支付安装款179,000元的诉讼请求，予以支持。按合同约定，法定检测部门验收合格后10天内，即2017年1月9日前西域金诚公司应向上永电梯公司付清全部安装款，西域金诚公司逾期付款，应按安装总价每天万分之五向上永电梯公司支付违约金。现上永电梯公司要求西域金诚公司向其支付以逾期付款179,000元为本金百分之五违约金符合双方合同约定，予以支持。上永电梯公司主张的逾期付款利息损失与违约金并用不妥，不予支持。

遂判决如下：一、新疆西域金城房地产开发有限公司支付新疆上永电梯有限公司安装费179,000元；二、新疆西域金城房地产开发有限公司赔偿新疆上永电梯有限公司逾期付款违约金8,950元（计算方式：179,000元×5%）。

本院二审中,西域金诚公司提交快客电梯检验整改通知书一份，用以证明被上诉人安装的电梯中3部安装存在安全隐患，被上诉人安装未完成，合同没有履行完毕。上永电梯公司对该通知书的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该证据是打印件，其已提供了电梯准用证，上诉人的监理出具了证明，证明西域金诚公司安装的电梯合格。本院认为，因西域金诚公司提供的证据系案外人出具，且为打印件，其真实性无法核实，故本院对该通知书的真实性不予确认。

本院认为，上永电梯公司与西域金诚公司作为《电梯设备安装合同》的双方当事人，应当按照合同约定履行各自的义务。依据上永电梯公司一审中提供的《电梯监督检验报告》，可以证实上永电梯公司安装的电梯已于2016年12月29日通过了相关主管部门的检测，其已按合同约定完成了安装义务，且二审中西域金诚公司也认可其已于2016年开始使用电梯，而使用电梯的前提必须获得主管部门出具的电梯准用证，西域金诚公司的该自认可以推定2016年涉诉的六部电梯已取得电梯准用证，以该时间记算，六部电梯的质保期现也已界满，故西域金诚公司现未支付剩余安装费已构成违约，上永电梯公司向西域金诚公司主张剩余电梯安装费及相应违约金合法有据，一审法院对此认定正确，本院予以维持。西域金诚公司上诉称其与上永电梯公司签订的《电梯设备安装合同》属建设施工合同，应由建筑物所在地法院管辖，对此本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，按西域金诚公司与上永电梯公司签订的合同内容，不符合建设工程合同的特征，故西域金诚公司的该上诉主张本院不予支持。西域金诚公司上诉另称一审法院送达程序错误，对此经本院查阅一审卷宗，一审法院附卷的宣传彩页及照片，可以证实一审法院送达的地点为西域金诚公司的办公地点，一审法院采用留置送达的方式送达相关法律文书并无违法之处，故本院对西域金诚公司的该上诉主张亦不予采信。西域金诚公司上诉称上永电梯公司安装的电梯未通过验收以及存在拆卸电梯主板的行为，其合同义务未履行完毕，对此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，西域金诚公司应当对其主张承担举证责任，现西域金诚公司未提供充分有效证据证实其主张，故本院对西域金诚公司的该上诉主张不予支持。综上，西域金诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4,0***元（西域金诚公司已预交），由西域金诚公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员**

审判员何新

二〇一八年十一月二十一日

书记员**