山东某某房地产开发有限公司、日照市祥泰建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷执行复议执行裁定书

山东省日照市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2022）鲁11执复26号 复议申请人（被执行人）：山东**房地产开发有限公司，住所地五莲县洪凝街道和***，统一社会信用代码913711210673564237。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：申有平，山东***师事务所律师。 申请执行人：日照市祥泰建筑安装工程有限公司,住所地日照市天津路中段,统一社会信用代码91371100755422615R。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东律苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东律苑律师事务所实习律师。 复议申请人山东**房地产开发有限公司（以下简称**公司）不服五莲县人民法院（以下简称五莲法院）（2022）鲁1121执异23号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 五莲法院在执行申请执行人日照市祥泰建筑安装工程有限公司（以下简称祥泰公司）与被执行人**公司建设工程施工合同纠纷一案中，被执行人**公司向该院提出执行异议，请求撤销（2021）鲁1121执1073号执行裁定，停止划拨46#、49#、51#号商品房预售资金监管账户资金，返还已划拨的资金。 五莲法院查明，申请执行人祥泰公司与被执行人**公司建设工程施工合同纠纷一案，在审理过程中，祥泰公司与**公司自愿达成调解协议：“一、被告**公司尚欠原告祥泰公司承建施工的翡翠城49＃、51＃楼工程款2292479元，于2021年6月17日前偿付原告祥泰公司916991.6元；二、原告祥泰公司原欠甲供材对应部分的发票1807271.61元，待原告祥泰公司收到材料供应商开具的发票同时开具给被告**公司；三、原告祥泰公司提供合规有效的当次付款额发票并提供完整齐全的单体、综合验收相关事项基础资料，通过质检站审核30日内，被告**公司支付原告祥泰公司687743.7元（非因祥泰公司原因导致材料审核无法通过的，按时支付）；四、原告祥泰公司须提供齐全五莲县城建档案馆备案资料中总承包资料及配合相应的总承包单位**事宜，备案资料提交审核通过完成备案后30日内，被告**公司支付原告祥泰公司687743.7元（非因祥泰公司原因导致备案审核无法通过的，按时支付）；五、因被告**公司原因，在2021年09月20日前49＃、51＃楼不能验收，不影响所有工程款的付款，被告**公司应将上述欠款全部给付原告祥泰公司。如被告**公司不能按时付款，从逾期之日，被告**公司应以所欠工程款为基数，按年利率6％计息；如原告祥泰公司未按本协议约定提供验收资料配合办理验收事宜的，自逾期之日，以已付工程款为基数，按年利率6％计息，支付违约金；六、若被告**公司按照上述协议约定如期足额履行付款义务，原告祥泰公司自愿放弃对本案利息的诉讼请求，若被告**公司未按照上述协议约定如期足额履行付款义务，原告祥泰公司有权对剩余未付工程款总额及违约金申请执行；七、案件受理费25140元，减半收取计12570元，保全费5000元，合计17570元，被告**公司负担”。2021年5月17日，五莲法院出具（2021）鲁1121民初1593号民事调解书对上述协议予以确认。 2021年6月27日，祥泰公司依据（2021）鲁1121民初1593号民事调解书，申请强制执行**公司支付本金2292479元、利息56526元（暂计）、案件受理费及保全费合计17570元。五莲法院立案后，向被执行人**公司发出执行通知书，责令其履行2366575元给付金钱义务，并承担强制执行的申请费用26066元。被执行人**公司未主动履行生效法律文书确定的给付金钱义务，五莲法院于2021年9月2日作出（2021）鲁1121执1073号执行裁定书，将其在日照银行股份有限公司五莲支行×××83账户内存款2350773元予以冻结。2022年4月12日，将该账户内存款2473205元予以划拨。 另查明，2018年1月12日，**公司与日照银行股份有限公司五莲支行、五莲县房地产管理中心三方签订了监管编号20180002的《监管协议》。该协议显示，**公司×××83账户内存款系**?翡翠城项目商品房46＃、49＃、51＃楼预售监管资金，46＃、49＃、51＃楼施工单位均为申请执行人祥泰公司。 五莲法院认为，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。人民法院经审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。本案**公司系（2021）鲁1121执1073号案件的被执行人，主张该院扣划其监管资金违法，无事实和法律依据，应属执行行为异议的审查范围。**公司在收到执行通知书后，仍未履行（2021）鲁1121民初1593号民事调解书确定的给付金钱义务，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十九条“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围”的规定内容，对其名下财产采取冻结、划拨等执行措施具有事实和法律依据。**公司主张划拨应按《关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》第一条规定坚持比例原则，具体比例可参考《省监管办法》、《市监管办法》、《监管协议》或参考***项目部施工部分占49＃、51＃两幢楼总工程造价的45.7%予以留存，以保证其他施工单位的合法权益。《关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》第一条规定的内容为：“商品房预售资金监管是商品房预售制度的重要内容，是保障房地产项目建设、维护购房者权益的重要举措。人民法院冻结预售资金监管账户的，应当及时通知当地住房和城乡建设主管部门。人民法院对预售资金监管账户采取保全、执行措施时要强化善意文明执行理念，坚持比例原则，切实避免因人民法院保全、执行预售资金监管账户内的款项导致施工单位工程进度款无法拨付到位，商品房项目建设停止，影响项目竣工交付，损害广大购房人合法权益。除当事人申请执行因建设该商品房项目而产生的工程建设进度款、材料款、设备款等债权案件之外，在商品房项目完成房屋所有权首次登记前，对于预售资金监管账户中监管额度内的款项，人民法院不得采取扣划措施”。依据该条规定内容可知，坚持比例原则的目的是为保障预售资金所涉商品房的施工单位工程款得以拨付到位，保护购房人的合法权益，是在执行施工单位工程款之外的债权时应当坚持的原则。本案中，**公司签订的《监管协议》能够证明，申请执行人祥泰公司是**?翡翠城项目46＃、49＃、51＃楼商品房的唯一施工单位，该院扣划的**公司名下×××83账户内的存款系46＃、49＃、51＃楼的商品房预售资金，虽然**公司主张46＃、49＃、51＃楼另有其他施工单位，但对此未能提交证据予以证实，该院对其该项主张不予采纳。**?翡翠城46＃、49＃、51＃楼商品房预售资金所涉商品房具体由哪个项目部负责施工及工程款如何分配等问题，系申请执行人祥泰公司内部管理问题，不影响对祥泰公司工程款债权的执行。该院执行的是预售监管资金账户所涉商品房的工程款，符合《关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》第一条第三款规定内容，故可以对该预售监管资金采取扣划措施。申请执行人祥泰公司作为预售监管资金所涉商品房的唯一施工单位，因其工程款无法拨付到位而诉讼、执行，其享有的债权在《关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》保护的施工单位和购房人合法权益的范围之内，不属于适用比例原则的情形，故该院对申请执行人祥泰公司的相关答辩意见予以采纳，对**公司关于适用比例原则的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、第二百四十九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定：驳回**公司的异议请求。 复议申请人**公司向本院复议称，五莲法院人为限定法律原则适用范围，对法[2022]12号《关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》第一条中规定的“比例原则”认定仅适用于“执行施工单位工程款之外的债权”并依此认定“申请执行人不适用该原则”并作出裁判，属于理解错误导致错误裁判。1、《山东省商品房预售资金监管办法》、《日照市商品房预售资金监管办法》两份文件中均详细规定了监管资金留存比例，执行扣划不应突破两份文件规定的监管资金留存比例，否则两文件设置的提取节点、留存比例没有任何意义。在涉案商品房尚未单体验收的情况下，五莲法院扣划后资金留存比例严重低于最低留存比例。2、祥泰公司施工范围所占整个工程的比例应是法[2022]12号通知中“坚持比例原则”的内涵之一。祥泰公司与**公司签订的《**?翡翠城49＃、51＃住宅楼工程施工补充协议》第三条工程承包范围约定，祥泰公司仅承建该两幢楼的土建、安装、装饰工程及各种**预留封堵，**公司另行将大量工程分包给其他施工单位。监管资金是为保障所有施工单位工程款得到拨付而设置，各施工单位地位平等，不因祥泰公司案件在执行程序而享有任何优先权利，五莲法院无视祥泰公司施工范围占整个工程的比例，对监管资金一划了之，侵犯了其他施工单位的合法权益。3、49＃、51＃楼监管资金占46＃、49＃、51＃三栋楼房监管资金帐户资金比例应当是法[2022]12号通知中“坚持比例原则”的内涵之一，五莲法院无权执行46＃楼监管资金。根据20180002号《五莲县商品房预售资金监管协议》可知，该协议项下监管资金涉及46＃、49＃、51＃三栋楼房，祥泰公司与**公司执行案件仅涉及49＃、51＃楼，五莲法院未区分三楼各占比例，为46＃楼预留相应监管资金，一划了之，致使46＃楼所有施工单位工程款项拨付无法得到保障。五莲法院认为无需区分三楼的监管资金，明显违反了“不告不理”的民事原则，46＃楼的监管资金未经诉讼不应在本案中直接执行，交由祥泰公司内部分配。46＃楼由实际施工人***挂靠祥泰公司施工，49＃、51＃楼由实际施工人***挂靠祥泰公司施工。**公司与***、***分别签订了建筑工程备案合同和施工补充协议，五莲法院扣划监管资金，势必侵犯46＃楼实际施工人利益，不是简单的被挂靠施工单位内部分配问题。按照20180002号《五莲县商品房预售资金监管协议》第一条监管额度的约定，五莲法院应为46＃楼预留监管总额的32.2%。综上所述，请求依法撤销（2022）鲁1121执异23号执行裁定，停止划拨46＃、49＃、51＃商品房预售监管资金账户资金，将已划拨资金返还。 祥泰公司称，1、祥泰公司可以获得预售资金监管帐户中的资金。祥泰公司申请执行债权是因建设该商品房项目而产生的工程建设结算款，符合法[2022]12号通知中的扣划情形。**公司主张46#号楼应与49＃、51＃楼的监管资金区分于法无据。**公司认可案涉三幢楼的合同主体、施工主体、结算主体、诉讼主体均为祥泰公司。案涉账户系将涉案三幢楼作为一个整体而设立的商品房预售资金监管帐户，保障三幢楼的建设，该三幢楼具体由祥泰公司哪个项目部施工及工程款如何分配系祥泰公司内部管理问题。46#楼的施工债权人亦是祥泰公司，关于46#楼工程款的支付，祥泰公司是否另行起诉视情况而定。2、**公司滥用监管帐户，未按规定比例留存资金。《日照市商品房预售资金监管办法》第二十一条规定“预售人申请使用商品房预售资金监管额度以内的资金，应当按照工程建设进度控制节点提出用款申请，并不得突破本办法第十八条规定的监管资金留存比例。”**公司执行异议申请书中认可按监管协议要求向尾号1183资金监管帐户存入监管资金20302145元，**翡翠城仅处于主体结构封顶阶段，按照《山东省商品房预售资金监管协议》留存比例的规定，留存资金应为6090645.5元－7105750.75元，按照《日照市商品房预售资金监管办法》监管资金留存比例的规定留存资金应为4060429元，然而该帐户内资金尚不足270万，已违反《日照市商品房预售资金监管办法》关于留存比例的规定，该帐户失去监管意义，应认定为一般账户。自2018年4月份后，**公司未向祥泰公司付过款，**公司曾于2019年提取过该帐户内资金，却未支付给祥泰公司，**公司滥用监管帐户内资金，侵害施工方利益，使监管帐户丧失存在意义，为保护施工方权益，应将该帐户内资金予以扣划，偿付所欠祥泰公司工程款。3、祥泰公司申请强制执行，**公司针对法院对其采取的执行措施不断提出异议，拒不配合法院执行。**公司于2021年10月25日，申请竞买五莲县地块，缴纳保证金5000万元，却拒不执行相关执行裁定。 本院查明，**公司提供的其与祥泰公司签订的**?翡翠城46＃住宅楼工程施工补充协议和**?翡翠城49＃、51＃住宅楼工程施工补充协议的复印件显示，**公司与祥泰公司就项目备案合同实施细节达成补充协议，约定了工程名称、工程地点、工程承包范围、承包方式、合同工期、工程质量、设备供应、合同价款、工程结算方式等。**公司提供的五莲县房地产管理中心（甲方）、日照银行股份有限公司五莲支行（乙方）与**公司（丙方）三方签订的监管编号为20180002的《五莲县商品房预售资金监管协议》第一条约定，**?翡翠城46＃、49＃、51＃三幢楼房的施工单位为祥泰公司，预售资金监管额度为46＃楼416.55万元、49＃楼458.7万元、51＃楼416.55万元。第三条约定，丙方在乙方开设商品房预售资金监管帐户，监管帐户户名：**公司，监管账号：×××83。2022年4月12日，五莲法院从该账户扣划存款时，该账户内的资金余额为2698342.51元。 本院查明的其他事实与五莲法院查明的一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是人民法院能否扣划案涉账户内的资金。 商品房预售资金是开发商将正在建设中的商品房出售给购房者，购房者按照商品房买卖合同约定支付给开发商的购房款。根据我国现行法律的相关规定，货币作为一种特殊的动产，实行占有即所有原则。购房者将购房款存入开发商指定的账户后，该账户内的资金即属于开发商所有。但由于开发商预售的商品房属于期房，对于购房者而言，具有比较大的风险。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第三款规定，“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”《关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》（法[2022]12号）第一条第三款规定，“除当事人申请执行因建设该商品房项目而产生的工程建设进度款、材料款、设备款等债权案件之外，在商品房项目完成房屋所有权首次登记前，对于预售资金监管账户中监管额度内的款项，人民法院不得采取扣划措施。”根据上述法律规定和通知精神，为保障购房者的利益不受损害，商品房预售资金监管账户中的资金应当用于有关工程项目的施工建设。本案中，**公司提供的监管编号为20180002的《五莲县商品房预售资金监管协议》明确载明，祥泰公司为**?翡翠城46＃、49＃、51＃三幢楼的施工单位，案涉账号也是为保障该三幢楼项目的建设而开设，**公司虽主张该三幢楼尚有其他施工单位，但其提供的证据不足以证明其主张。现有证据显示祥泰公司为该三幢楼的唯一施工单位，并且其已经取得**?翡翠城49＃、51＃楼工程款的执行依据。因此，五莲法院扣划**?翡翠城49＃、51＃楼的预售资金符合上述通知要求。但根据上述通知第一条第三款的规定，扣划监管账户内的预售资金，只能是扣划相应商品房项目的预售资金。根据**公司提供的《五莲县商品房预售资金监管协议》的约定，案涉监管账户内除存在**?翡翠城49＃、51＃楼的预售资金外，尚可能存在**?翡翠城46＃楼的预售资金。五莲法院并未查明扣划案涉监管帐户的2473205元资金中是否含有**?翡翠城46＃楼的预售资金以及案涉监管帐户内**?翡翠城46＃楼的预售资金占全部三幢楼预售资金的比例等情况。五莲法院（2022）鲁1121执异23号裁定径行认定**?翡翠城46＃、49＃、51＃楼商品房预售资金所涉商品房具体由哪个项目部负责施工及工程款如何分配等问题，系申请执行人祥泰公司内部管理问题，不影响对祥泰公司工程款债权的执行，属认定事实不清。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）**规定，裁定如下： 一、撤销五莲县人民法院（2022）鲁1121执异23号异议裁定； 二、发回五莲县人民法院重新审查。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　阳　城 审 判 员　*** 二〇二二年七月四日 法官助理　*** 书 记 员　张　超